Toenemende decentrale productie van hernieuwbare elektriciteit, elektrificatie van de samenleving en een elektriciteitsnet dat niet tijdig wordt verzwaard. Dit zijn de belangrijkste ingrediënten voor zogenaamde congestieproblemen. Netbeheerders stellen zich steeds vaker op het standpunt dat zij voor nieuwe aansluitingen of de uitbreiding van bestaande aansluitingen geen of slechts beperkte transportcapaciteit kunnen aanbieden, simpelweg omdat het elektriciteitsnet niet meer elektriciteit op een veilige manier aan zou kunnen. Zo’n standpunt ligt natuurlijk gevoelig. Het is immers één van de kerntaken van de netbeheerder om elektriciteit te transporteren. Bovendien hebben afnemers ook weinig alternatieven tot hun beschikking. Het is dan ook niet verwonderlijk dat er sinds enkele jaren – en in toenemende mate – geprocedeerd wordt over congestieperikelen.

In deze blog bespreken we een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, onder andere in het licht van enkele recente regulatoire ontwikkelingen op dit vlak.

Wat de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 oktober 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:5906) in feitelijk opzicht interessant maakt is dat het hier ging om capaciteit die al in een ver verleden was gecontracteerd en in het verleden ook was gebruikt, maar waarvan de laatste jaren niet (volledig) gebruik was gemaakt. In tegenstelling tot veel andere zaken gaat het dus niet om een aanvraag voor capaciteit van een nieuwe aansluiting of de uitbreiding van een bestaande.

Congestieproblemen: de feiten

Al in 1986 was de aansluiting van een veevoerproducent aangesloten op het door een rechtsvoorgangster van Liander beheerde middenspanningsnet (MS-net) van 10 kV. De transportcapaciteit van deze aansluiting bedroeg maximaal 3.500 kVa per maand. Vele jaren later, toen de toenmalige netbeheerder van de veevoerproducent fuseerde met twee andere netbeheerders, werd voor het MS-net een aansluitcapaciteit gehanteerd van 2.000 kVa. Deze verlaging van de zogenaamde ‘deelmarktgrens’ is in 2004 door de toezichthouder goedgekeurd. Conform de oorspronkelijke uitgangspunten van de aansluiting werden in 2007 en 2009 aansluit- en transportovereenkomsten (ATO’s) gesloten tussen de veevoerproducent en de netbeheerder. Hierin werd een transportvermogen van 2.200 kW opgenomen en een vermogen voor teruglevering van 3.500 kW. Van belang is ook dat de ATO voorzag in de mogelijkheid om een grotere hoeveelheid elektriciteit te laten transporteren dan het gecontracteerde vermogen.

De veevoerproducent maakte van dit gecontracteerde vermogen ook gebruik. In de periode vanaf 2011 is geregeld meer dan 2.000 kW per maand afgenomen en vanaf 2017 structureel om en nabij de 2.500 kW. Omdat de veevoerproducent beschikte over een warmtekracht koppeling installatie (WKK-installatie) werd er tot en met mei 2017 veel elektriciteit teruggeleverd aan het net, soms tot wel 4.000 kW per maand.

In 2018 maakte de veevoerproducent plannen voor een nieuwe WKK-installatie. Deze plannen zouden betekenen dat de gecontracteerde teruglevercapaciteit weer ten volle benut zou worden. Dit voornemen leidde evenwel tot congestieproblemen, aangezien Liander stelde niet te beschikken over voldoende capaciteit en daarom slechts 2.000 kVa aanbood.

De veevoerproducent vordert in deze procedure – kortgezegd – dat Liander capaciteit ter beschikking stelt conform de ATO. Liander vordert in reconventie een bevel dat de veevoerproducent zich dient te onthouden van overschrijding van de maximale aansluitcapaciteit van 2 MVA en, subsidiair, dat zij een verzoek moet indienen voor een nieuwe aansluiting op het dichtstbijzijnde onderstation.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

Een belangrijk argument van Liander is dat de veevoerproducent afstand heeft gedaan van zijn recht om 3.500 kW terug te leveren aangezien hij vanaf 2017 niet langer terugleverde. De voorzieningenrechter wijst dit argument echter af en oordeelt dat ervan uit moet worden gegaan dat de ATO’s het recht geven op een transportcapaciteit conform het standpunt van de veevoerproducent.

Dat deze transportcapaciteit afwijkt van de gereguleerde deelmarktgrenzen maakt, volgens de voorzieningenrechter, niet dat de ATO’s nietig moeten worden geacht. De ATO’s en de daarin opgenomen capaciteit gelden dus. De belangenafweging maakt dit niet anders. Het congestieargument van Liander wordt door de voorzieningenrechter van tafel geveegd aangezien Liander niet duidelijk heeft gemaakt dat het gaat om fysieke congestie en niet om louter contractuele congestie. Dit is een saillant gegeven, aangezien Liander in het verleden al eerder een congestiezaak verloor om dezelfde reden (arrest Hof Arnhem-Leeuwarden; arrest Hoge Raad).

Beschouwing en recente ontwikkelingen

Dit vonnis is om twee redenen interessant.

Ten eerste doet het argument van Liander dat de veevoerproducent afstand zou hebben gedaan van zijn transportcapaciteit door hier gedurende enkele jaren geen gebruik van te maken, denken aan een use-it-or-lose-it (UIOLI) redenering. Alhoewel UIOLI een bekende manier is in de energiesector om schaarse transport- of opslagcapaciteit te verdelen, is het (op dit moment) in strijd met art. 7.1(2) van de Netcode elektriciteit en daarmee in strijd met art. 31 jo. 24 van de Elektriciteitswet. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) kwam eerder dit jaar in een geschilbesluit al tot die conclusie.

Dit neemt echter niet weg dat de ACM momenteel wel nadenkt over alternatieve transportrechten en UIOLI. De ACM is namelijk van mening dat alternatieve transportrechten en UIOLI een waardevolle toevoeging zouden kunnen zijn aan de bestaande kaders, met name om de schaarse transportcapaciteit van het net efficiënter te benutten en congestieproblemen te verzachten. Om die reden hield de ACM afgelopen najaar een consultatie. Ongeveer tegelijk met de start van de consultatie ontving de ACM een codevoorstel van Netbeheer Nederland voor een variabel recht op transport (de non-firm ATO).

Aangezien het codevoorstel en de consultatie enige overlap kennen zal de ACM de reacties op de consultatie mede betrekken bij de beoordeling van het voorstel van de netbeheerders. Verder volgt de ACM de reguliere procedure. Gelet op de controverse rond flexibele transportrechten betekent dit dat de ACM hoogstwaarschijnlijk de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zal volgen voor het wijzigen van de relevante codes.

Ten tweede blijkt uit de uitspraak van 20 oktober 2022 nogmaals dat het aan de netbeheerder is om aan te tonen dat sprake is van fysieke congestie en dat een weigering van transportcapaciteit niet gestoeld kan worden op contractuele congestie.

Dit sluit goed aan bij het recentelijk in werking getreden Codebesluit Congestiemanagement. Een belangrijk uitgangspunt in dit codebesluit is dat netbeheerders in alle fasen van congestiemanagement, vanaf het moment van een vooraankondiging als het structurele congestie voorziet, tot het onderzoek naar congestiemanagement en de uitvoering daarvan, op een transparante wijze dient te communiceren naar de buitenwereld. Bij het vaststellen van de beschikbare transportcapaciteit is het totaal van het gecontracteerd transportvermogen weliswaar een relevant aspect, maar niet doorslaggevend.

Vragen over congestieproblemen?

Heeft u naar aanleiding van bovenstaand artikel een vraag over congestieproblemen? Of heeft u een andere energierecht gerelateerde vraag? Neem dan contact op met Cees Verburg. Samen met de overige specialisten van de branche duurzaamheid en energie houdt Cees zich dagelijks bezig met het energierecht.

Naast het direct opnemen van contact met Cees kan u ook uw vraag stellen via onderstaand contactformulier. Een advocaat of notaris gespecialiseerd in het energierecht neemt dan contact op met u.