Wees voorbereid, ook als overheid!

• De verwachting is dat het aantal faillissementen in 2023 sterk zal toenemen. In deze bijdrage worden de mogelijke gevolgen van een faillissement voor niet-aanbestede overeenkomsten uiteengezet.
• Hoewel een overeenkomst met een failliete contractspartij blijft voortbestaan, kan het faillissement wel gevolgen hebben op een lopende overeenkomst. Dit hangt mede af van het stadium waarin de overeenkomst zich bevindt.
• De curator kan kiezen voor nakoming of niet-nakoming van de overeenkomst. In bepaalde situaties is het maar de vraag of de curator de overeenkomst voortzet. Op grond van artikel 37 van de Faillissementswet kan de contractpartij de curator dwingen om binnen een redelijke termijn een keuze te maken.
• De keuze van de curator om de overeenkomst al dan niet na te komen heeft invloed op de rang van de vordering in het faillissement.

Door de steunmaatregelen van het kabinet is het aantal faillissementen in de afgelopen twee jaren opvallend laag geweest. Het steunpakket neemt echter af. Denk aan het feit dat bedrijven sinds 1 oktober jl. hun uitgestelde belastingschulden moeten aflossen. Daar komen dan nog eens de oplopende energie- en inkoopkosten bij. Deze omstandigheden tezamen maken dat de verwachting is dat het aantal faillissementen in 2023 sterk zal toenemen.

Ook overheden begeven zich op het terrein van het privaatrecht en sluiten overeenkomsten. Het is dan ook niet ondenkbaar dat u of uw organisatie vroeg of laat wordt geconfronteerd met een faillissement van een contractspartij. Niet langer de contractpartij zelf, maar de aangestelde curator gaat dan over de bestaande overeenkomsten. Vorderingen op de failliet kunnen niet meer worden verhaald en zullen bij de curator ter verificatie worden ingediend. Het is vervolgens de taak van de curator om alle activa te gelde te maken en de opbrengst onder de schuldeisers te verdelen.  

Indien uw organisatie met het faillissement van een contractspartij wordt geconfronteerd, kan de vraag opkomen wat de gevolgen van een faillissement zijn op de bestaande overeenkomst en welke mogelijkheden uw organisatie als contractspartij heeft.

In een eerdere blog van onze specialist mr. Theunis Dankert wordt ingegaan op de gevolgen van een faillissement op aanbestede overeenkomsten. In deze bijdrage bespreken wij enkele aandachtspunten voor niet-aanbestede overeenkomsten.

Gevolgen voor wederkerige overeenkomsten

Het uitgangspunt is dat het faillissement geen invloed heeft op vóór de faillietverklaring bestaande overeenkomsten. Ondanks het faillissement van één van de contractspartijen blijft de overeenkomst dus voortbestaan. Welke gevolgen het faillissement op een bestaande overeenkomst heeft, hangt mede af van het stadium waarin die overeenkomst zich bevindt. Er zijn grofweg vier situaties te onderscheiden:

i)
Wanneer beide partijen hun verplichtingen uit de overeenkomst volledig zijn nagekomen, hoeft er niets geregeld te worden. Er verandert dan niets aan de (juridische) situatie.

ii)
In de situatie dat de failliet de verplichtingen uit de overeenkomst volledig is nagekomen en de contractspartij nog niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zal de curator logischerwijs nakoming vorderen.

iii)
In de tegenovergestelde situatie waarin de contractspartij van de failliet reeds heeft gepresteerd terwijl de failliet nog niet (volledig) aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zal de curator uiteraard niet meer ‘actief’ presteren en zal de contractspartij haar vordering ter verificatie moeten indienen.

In de situaties van i) tot en met iii) is het duidelijk wat de keuze van de curator zal zijn. 

iv)
Er ontstaat pas onzekerheid in het geval een wederkerige overeenkomst zowel door u als de failliet in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Het is dan namelijk maar de vraag of de curator de overeenkomst voortzet. Om aan deze onzekerheid een einde te maken, is in de wet de mogelijkheid geboden om de curator binnen een redelijke termijn te dwingen een keuze te maken.

Wel of geen nakoming curator

De curator dient het belang van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde te behartigen. Vanuit die taak zal de curator inventariseren of het wenselijk is om één of meerdere bestaande overeenkomsten voort te zetten. Artikel 37 van de Faillissementswet biedt u als contractspartij de mogelijkheid om een eind te maken aan die onzekere situatie.

Termijnstelling

U kunt de curator een termijn stellen waarbinnen deze moet laten weten of hij de overeenkomst zal nakomen. Mocht de curator dit niet binnen de gestelde termijn doen, dan verliest hij zijn recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen. Wanneer de curator heeft aangegeven dat hij de overeenkomst wel zal nakomen, dan dient de curator voor die nakoming zekerheid te stellen. Door die verplichting bent u zeker dat de curator ook daadwerkelijk zijn verplichtingen zal nakomen.

Wel nakomen

Als de curator ervoor kiest om de overeenkomst na te komen en daarvoor zekerheid stelt, dan heeft dat gevolgen voor de afwikkeling van de overeenkomst. De vordering op de curator promoveert dan tot boedelvordering. Dat is een vordering met een hogere rang dan de concurrente schuldeisers. Boedelschulden hoeven bovendien niet ter verificatie worden ingediend, maar moet dus bij voorrang rechtstreeks uit de boedel worden betaald – mits er voldoende boedelactief is, uiteraard.

Niet nakomen

In de meeste gevallen zal de curator er echter voor kiezen om de overeenkomst niet na te komen. Als de curator daarvoor kiest dan staat vast dat sprake is van wanprestatie door de curator. U kunt dan gebruik maken van alle wettelijke acties die u in normale gevallen ook zou hebben gehad. U kunt er dan bijvoorbeeld voor kiezen om schadevergoeding te vorderen of de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden. Echter, ook deze vorderingen dienen als concurrente vorderingen ter verificatie bij de curator te worden ingediend.

Vragen over een faillissement en bestaande overeenkomsten?

Deze blog bespreekt slechts enkele aspecten van de gevolgen van overeenkomsten bij een faillissement. Er zijn bijvoorbeeld manieren om de curator ertoe te bewegen om de bestaande overeenkomst toch te laten nakomen, waardoor uw vordering promoveert tot boedelvordering. De bespreking is dan ook niet volledig, maar stipt alleen de hoofdlijnen aan. Behalve de hiervóór beschreven regeling, kent de wet daarnaast ook nog bijzondere regelingen voor nutsbedrijven en huur- en arbeidsovereenkomsten. Het strekt echter te ver om daarop in deze blog in te gaan.

Onze specialisten mrs. Rutger Duursma en Arnoud van Wijk helpen u graag verder wanneer er vragen zijn of wanneer u of uw organisatie wordt geconfronteerd met een faillissement. Neemt u dan gerust vrijblijvend contact met hen op. Zij hebben uitgebreide juridische ervaring binnen de zakelijke dienstverlening en overheden. Zij helpen u graag verder met juridisch advies over bedrijfsadvisering, herstructureringen en insolventie.