Voorzieningenrechter rechtbank Noord-Holland, 14 april 2022 (ECLI:NL:RBNHO:2022:3274)

Relevantie

• Een aanbestedende stelt uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij dient de aanbestedende dienst ook acht te slaan op de voorwaarden van de overeenkomst;
• Een aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden (Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit);
• Een aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier is gelimiteerd (Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit;
• Beperking van een beroep op overmacht ingeval van verlate levering is, vanwege de schaarste aan grondstoffen en onderdelen door de oorlog in Oekraïne en andere handelsconflicten-/belemmeringen, disproportioneel.

Waar draaide het om in deze aanbesteding

De te bespreken zaak betreft een kort geding tussen Damen Shipyards Gorinchem B.V. (hierna: Damen) en Stichting Nederlandse Wetenschappelijke Onderzoek Instituten, waarvan NIOZ onderdeel uitmaakt (hierna: NIOZ). NIOZ beschikt momenteel over het grootste zeegaande onderzoeksschip van Nederland, de RV Pelagia. Dit schip dient echter vervangen te worden.

Voor het ontwerp en de bouw van het vervangende schip, de RV Pelagia II, is NIOZ in juli 2020 een aanbestedingsprocedure gestart. De richtprijs voor de realisatie van het schip bedraagt 62 miljoen euro, exclusief BTW. De aanbestedingsprocedure is ingericht als een mededingingsprocedure met onderhandeling als bedoeld in artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw).

Damen heeft tijdig een aanmelding ingediend en is samen met vier andere partijen uitgenodigd om een eerste inschrijving in te dienen. Damen heeft op 29 april 2021 haar eerste inschrijving ingediend.

Tussen deze eerste inschrijving en de definitieve inschrijving hebben vervolgens vijf onderhandelingsronden plaatsgevonden. Gedurende deze onderhandelingsfase heeft Damen meermalen bezwaren geuit tegen (onder andere) een aantal bepalingen uit de overeenkomst. Naar aanleiding daarvan heeft NIOZ voorafgaand aan de vijfde onderhandelingsronde een gewijzigde overeenkomst gedeeld. Damen heeft vervolgens aangegeven dat haar bezwaren hiermee niet zijn weggenomen.

In december 2021 heeft NIOZ de uitnodiging tot het doen van een definitieve inschrijving verzonden. Bij inschrijving dienen de inschrijvers zich onvoorwaardelijk akkoord verklaren met de overeenkomst. De inschrijvingen dienden uiterlijk 28 januari 2022 ingediend te zijn.

Bij brief van 21 januari 2022 heeft Damen aan NIOZ meegedeeld dat het risicoprofiel van de overeenkomst zodanig hoog is dat zij geen mogelijkheid ziet om in te schrijven, ondanks de omstandigheid dat zij vanaf december 2020 intensief aan de aanbesteding heeft gewerkt en daarin een miljoen euro heeft geïnvesteerd. Damen heeft NIOZ daarbij nogmaals verzocht tot aanpassing van de overeenkomst over te gaan.

Nadat NIOZ te kennen had gegeven de overeenkomst niet aan te zullen passen, heeft Damen een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland. Damen vordert kort gezegd en voor zover relevant, NIOZ primair te gebieden om binnen 14 dagen na datum vonnis, de overeenkomst aan te passen op een wijze die tegemoet komt aan de bezwaren van Damen en de aanbesteding opnieuw te doen vanaf de fase Uitnodiging tot (het doen van een) definitieve inschrijving; voor zover NIOZ de opdracht nog altijd wenst te gunnen.

Beoordelingskader

De voorzieningenrechter neemt voor het beoordelingskader als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van die vrijheid zijn worden bepaald door de Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. De voorzieningenrechter ziet ruimte voor ingrijpen, indien na toetsing in kort geding blijkt dat de aanbestedende dienst vorenbedoelde grenzen niet in acht heeft genomen.

Voor wat betreft de Aanbestedingswet 2012 speelt met name het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw een rol. Op grond daarvan dient een aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij dient de aanbestedende dienst ook acht te slaan op de voorwaarden van de overeenkomst.

Voor wat betreft de Gids Proportionaliteit spelen voorschriften 3.9A en 3.9D een rol. Op grond van eerstbedoelde voorschrift (3.9A) geldt dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Daarbij dient te worden betrokken wat de kans is dat het risico zich verwezenlijkt, alsmede de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt. Het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is eerder disproportioneel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten.

Voorschrift 3.9D bepaalt dat de aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid verlangt die op geen enkele manier gelimiteerd is. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is, dient de aanbestedende dienst in ieder geval acht te slaan op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt, alsmede op de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang. Aansprakelijkheid die op geen enkele wijze gelimiteerd is, wordt vermoed niet proportioneel te zijn.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter dient meerdere contractuele voorwaarden te beoordelen. Hieronder bespreken wij een aantal daarvan op hoofdlijnen:

Het betalingsschema

Naar het oordeel van Damen is het betalingsschema in de overeenkomst disproportioneel, omdat het cashflow negatief is. De opdrachtnemer dient de uit te voeren opdracht daardoor in feite zelf voor te financieren. Damen heeft benadrukt dat de bouw van het uitgevraagde schip een zeer kostbaar en langlopend traject betreft. Damen betoogt dat het gebruikelijk is om de contractprijs gedurende de bouw in termijnen te betalen, waarmee de bouwkosten kunnen worden gefinancierd. De hoogste kosten worden gemaakt in het begin van het project, als er aanbetalingen moeten worden gedaan aan leveranciers en onderaannemers voor de levering van bijvoorbeeld staal en de hoofd- en hulpmotoren. Het betalingsschema sluit niet aan op deze hoge kosten bij aanvang van de opdracht. Deze kosten moeten daardoor door Damen worden voorgefinancierd.

De voorzieningenrechter volgt dit bezwaar van Damen niet. Niet is gebleken dat inschrijvers niet aan de aanbesteding zouden kunnen meedoen omdat de uit te voeren opdracht niet financierbaar is. Damen heeft ook niet bestreden dat de financieringskosten kunnen worden verwerkt in de inschrijfprijs.

Beperking beroep op overmacht

Voor wat betreft het bezwaar tegen de overmachtsbepaling in de overeenkomst, heeft Damen meer succes. Op grond van die bepaling komt de opdrachtnemer geen beroep toe op overmacht ingeval van ‘verlate aanlevering van materialen’. De voorzieningenrechter acht die bepaling in de gegeven omstandigheden disproportioneel. Voor opdrachten als deze is de opdrachtnemer namelijk afhankelijk van een groot aantal leveranciers van over de hele wereld. Voor essentiële onderdelen zoals de motoren is nu al sprake van een sterke verlenging van de levertermijnen, welke levertermijnen Damen ook niet beïnvloeden. Als gevolg van de oorlog in Oekraïne en de daardoor toegenomen energie- en grondstoffenschaarste zullen de leveringsrisico’s alleen maar groter worden. Voor wat betreft het voor de realisatie van het schip benodigde staal heeft Damen bijvoorbeeld aangegeven dat één van Europa’s grootste staalfabrieken in Oekraïne alle staalleveringen heeft stopgezet en er in China vanwege het Coronavirus ook weer volop beperkingen zijn.  

De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vertragingsrisico’s, onder de geschetste omstandigheden, niet eenzijdig bij de inschrijvers mogen worden neergelegd. Daarbij speelt mee dat de aanbesteding strekt tot vervanging van een schip dat nog in de vaart is, waarvan NIOZ onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een vertraging in de oplevering van het nieuwe schip onmiddellijk schadelijke gevolgen voor NIOZ heeft, terwijl op overschrijding van de levertermijn een snel oplopende boete is gesteld. Het vertragingsrisico blijkt ook niet verzekerbaar te zijn, althans dat is niet door NIOZ weersproken.

De voorzieningenrechter doet tot slot een voorstel voor een meer evenwichtige regeling. Kortheidshalve verwijzen wij hiervoor naar het slot van rechtsoverweging 5.30, te raadplegen via de link bovenaan deze bijdrage.

Ontbinding zonder enige vergoeding

De voorzieningenrechter volgt aan de hand van de zogenoemde cao-norm de uitleg die Damen heeft gegeven aan de bepaling over (de gevolgen van) ontbinding. Die uitleg komt erop neer dat als NIOZ de overeenkomst ontbindt vanwege een toerekenbare tekortkoming, zij ervoor kan kiezen om de eigendom van het schip te verkrijgen zonder dat daar een enige vergoeding tegenover staat. Alleen ingeval de overeenkomst wordt ontbonden zonder dat daar een toerekenbare tekortkoming van de opdrachtnemer aan ten grondslag ligt, krijgt de opdrachtnemer dus de kosten naar rato van de uitgevoerde werkzaamheden vergoed. Ook deze bepaling acht de voorzieningenrechter disproportioneel en dient NIOZ aan te passen.

Ongelimiteerde aansprakelijkheid

Ingeval van een toerekenbare tekortkoming is de opdrachtnemer aansprakelijk voor de vergoeding van alle geleden of te lijden schade. Deze aansprakelijkheid is, behoudens schadevergoeding ten gevolge van dood of letsel en/of opzet- of grove schuld, beperkt tot een bedrag van € 5 miljoen per gebeurtenis met een maximum van € 10 miljoen per contractjaar. Een dergelijke aansprakelijkheidsbepaling wijkt wezenlijk af van hetgeen in de branche gebruikelijk is. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het (in de branche gebruikelijke) standaard Newbuildcon contract, dat tot stand gekomen is op basis van input van zowel reders als scheepsbouwers, in onderhavige geval als oriëntatiepunt voor een redelijke risicoverdeling moet worden beschouwd. Daarmee strookt (bijvoorbeeld) niet een onbeperkte aansprakelijkheid – dus ook indirecte schade – bij een toerekenbare tekortkoming als gevolg van grove schuld van een ondergeschikte van een toeleverancier van Damen. Waarom dit nodig is, welke schade NIOZ met deze bepaling op het oog heeft en in hoeverre een zo ruim geformuleerde aansprakelijkheid aansluit bij de aard en omvang van de opdracht, is allemaal niet uitgelegd. De voorzieningenrechter acht de aansprakelijkheidsregeling daarom disproportioneel en dient NIOZ te herzien.

De voorzieningenrechter gebiedt NIOZ, voor zover die de opdracht nog wil gunnen, de disproportionele voorwaarden van de overeenkomst aan te passen binnen 14 dagen na datum vonnis. In plaats van de aanbesteding opnieuw over te doen vanaf de fase Uitnodiging tot (het doen van een) definitieve inschrijving, zoals Damen heeft gevorderd, laat de voorzieningenrechter het aan NIOZ over laten om te beoordelen vanaf welke fase zij de aanbestedingsprocedure wenst te hervatten.

Conclusie proportionaliteitsbeginsel

NIOZ heeft bij het opstellen van de contractuele voorwaarden blijkbaar weinig rekening gehouden met de gevolgen van de oorlog in Oekraïne en andere handelsconflicten en -belemmeringen voor de uitvoering van de uitgeschreven opdracht, noch, voor wat betreft de risico- en aansprakelijkheidsregeling, acht geslagen op hetgeen gebruikelijk is in de specifieke branche. Diverse contractuele voorwaarden worden daarom als disproportioneel beoordeeld en dient NIOZ aan te passen, als zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan. NIOZ loopt hiermee een flinke vertraging op in de aanbestedingsprocedure, waarvoor zij en de tot de onderhandelingen toegelaten inschrijvers, gelet op de aard van de procedure, reeds de nodige kosten hebben gemaakt. Het opstellen van contractvoorwaarden blijft dus maatwerk en is (mede) afhankelijk van de specifieke sector.

Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen over het proportionaliteitsbeginsel? Neem dan contact op met Theunis Dankert of een van onze andere specialisten. Zij hebben ruime (juridische) ervaring binnen het aanbestedingsrecht, mededingingsrecht en staatssteun binnen overheden.