HvJ EU 7 november 2019, C-687/17P, Aanbestedingskalender B.V. e.a./Commissie, ECLI:EU:C: 2019:932

Relevantie:

• Indien een publieke entiteit zowel een publieke activiteit als een economische activiteit verricht die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, doordat de publieke activiteit niet zonder de andere activiteit kan functioneren dan wel deze activiteiten nauw met elkaar zijn verbonden, dan worden beide activiteiten als niet-economisch beschouwd en vormt de financiering daarvan door de overheid geen staatssteun.

Dat geldt ook voor TenderNed. Zowel de ‘aankondigingsmodule’ (publieke taak) als de ‘inschrijvingsmodule’ zijn in zijn geheel verbonden met de uitoefening van de publieke taak van TenderNed. Als de ’inschrijvingsmodule’ wordt losgemaakt van de ‘aankondigingsmodule’, dan staat dat de publieke taak van TenderNed en de doelen van de aanbestedingsrichtlijnen in de weg.

Aanleiding

Op grond van de Aanbestedingswet 2012 is de minister van EKZ verplicht om een elektronisch systeem voor aanbestedingen op te zetten, via welk systeem aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven gehouden zijn hun aan te besteden opdrachten aan te kondigen. Hierin voorziet TenderNed dat ten behoeve hiervan een zogenoemde ‘aankondigingsmodule’ heeft ontwikkeld. Deze is kosteloos toegankelijk.

Met ingang van 1 juli 2017 geldt op grond van de Aanbestedingswet tevens de verplichting voor aanbestedende diensten om na de elektronische aankondiging, ook het verdere aanbestedingsproces geheel elektronisch te laten plaatsvinden. Daarvoor biedt TenderNed (eveneens kosteloos) een ‘inschrijvingsmodule’ aan, waarvoor ondernemingen die aan een aanbesteding willen deelnemen, zich moeten registreren. TenderNed is geen exclusieve aanbieder van deze faciliteit. Er is in Nederland een vijftal marktpartijen actief die een eigen inschrijvingsmodule hebben ontwikkeld en deze tegen betaling aanbieden.

Deze marktpartijen zijn van oordeel dat de financiering van TenderNed staatssteun oplevert. Nadat eerder al de Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg EU daar anders over dachten, is het vervolgens aan het Hof van Justitie EU (het Hof) om de knoop door te hakken.

Overwegingen

Volgens het Hof heeft het Gerecht op juiste wijze geoordeeld door conform eerdere rechtspraak vast te stellen dat voor de vraag of sprake is van een economische activiteit, beoordeeld moet worden of de activiteiten van TenderNed, door hun aard, hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, verbonden zijn met de uitoefening van de publieke taak. Het Hof wijst in dit verband op haar eerdere arrest Compass Datenbank (C-138/11, EU:C:2012:499) waarin het Hof dezelfde toets van verbondenheid toepaste. Uit dit arrest volgt dat, wanneer een publieke entiteit een economische activiteit uitoefent die niet is verbonden met de publieke taak, deze entiteit handelt als een onderneming. En tevens volgt uit dit arrest dat, wanneer sprake is van een economische activiteit die niet kan worden gescheiden van andere activiteiten die verbonden zijn met de uitoefening van die publieke taak, de activiteiten van die entiteit in zijn geheel worden beschouwd als activiteiten die verbonden zijn met de uitoefening van de publieke taak.

De appellanten in deze procedure waren van mening dat de staat onderscheid had moeten maken tussen enerzijds het verzekeren van een goede naleving van de aanbestedingsregels door overheden (te weten de aankondigingsmodule), hetgeen een publieke taak is, en anderzijds, het verschaffen, door TenderNed, van de technische middelen waardoor aanbestedende diensten aan hun verplichtingen kunnen voldoen (te weten de inschrijvingsmodule), hetgeen volgens hen geen deel uitmaakt van de publieke taak.

Het Hof stelt echter vast dat het Gerecht terecht heeft uitgemaakt dat beide activiteiten, zowel de aankondigingsmodule als de inschrijvingsmodule, individueel, verbonden zijn met de uitoefening van de publieke taak. Voor de aankondigingsmodule vloeit dit voort uit de wettelijke verplichting neergelegd in de Aanbestedingswet. Voor de inschrijvingsmodule is dit het geval omdat deze op dezelfde wijze bijdraagt aan het doel van TenderNed als de aankondigingsmodule, namelijk de aanbestedende diensten in staat te stellen om aan hun wettelijke verplichtingen te voldoen, maar ook doordat wanneer de inschrijvingsmodule zou worden losgekoppeld van de aankondigingsmodule of geheel van TenderNed zou worden losgemaakt, dit de activiteiten van TenderNed zou belemmeren en de doelen van de aanbestedingsrichtlijnen in de weg zou staan. Dit oordeel achtte het Hof juist.

Gelet daarop is het oordeel van het Gerecht, dat de beide activiteiten beschouwd moeten worden als verbonden met de uitoefening van de publieke taak, volkomen juist. De financiering van TenderNed kan derhalve niet als staatssteun worden aangemerkt.

Tips

Dit arrest is van toepassing op het aanbieden van (digitale) diensten door overheden waarbij in principe concurrentie mogelijk is met commerciële aanbieders. Gedacht kan worden aan overheden die diensten faciliteren vanwege gegevens waarover zij van overheidswege beschikken, of taken die vanuit hun specifieke bevoegdheden primair op de weg van de overheid liggen, maar die (zoals blijkt uit deze casus) evenzeer door de markt kunnen worden opgepakt. Een voorbeeld daarvan speelde in de zaak over de Klic-viewer. Via dit, door het Kadaster opgezette, elektronische informatiesysteem kan door partijen die in de grond willen graven, informatie worden opgevraagd over de in de grond aanwezige kabels en leidingen. In deze zaak werd dezelfde toets aangelegd. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelde dat het aanbieden van de Klic-viewer geen economische activiteit vormt, aangezien deze niet los kan worden gezien van de publieke taak van het Kadaster (CBb, 14 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:204). Een ander voorbeeld betreft een door de overheid opgezet digitaal handelsregister, zoals dat in het aangehaalde arrest Compass Datenbank aan de orde was. Zoals blijkt is het onderscheid tussen een publieke taak en een economische activiteit niet steeds even helder en dient een overheid goede argumenten te hebben om een bepaalde activiteit als publieke taak te kwalificeren. In dat kader blijft het toe te passen criterium dat de activiteiten, om als activiteiten van niet-economische aard te kwalificeren, door hun aard, hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, nauw verbonden moeten zijn met de uitoefening van de publieke taak.