Gerechtshof Den Haag 28 september 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1741

Relevantie:

• In beginsel mag de overheid bij de behartiging van haar belangen zowel publiekrechtelijke als het privaatrechte bevoegdheden uitoefenen.
• Indien privaatrechtelijke bevoegdheden worden uitgeoefend met het doel om publiekrechtelijke rechten te frustreren, kan dit misbruik van bevoegdheid opleveren.

Inleiding

Aan de overheid komen specifieke publiekrechtelijke bevoegdheden toe. Daarnaast kan de overheid, bijvoorbeeld als eigenaar, ook privaatrechtelijke bevoegdheden hebben. Deze bevoegdheden kunnen betrekking hebben op verschillende belangen en kennen hun eigen toetsingskader. In zijn arrest van 9 november 2021 (ACLI:NL:HR:2012:BX0736) oordeelde de Hoge Raad dat beide bevoegdheden van elkaar moeten worden onderscheiden. In die zaak bracht dat mee dat het publiekrechtelijk zijn toegestaan van het innemen van een ligplaats onverlet liet dat de overheid als eigenaar mocht eisen dat een overeenkomst werd aangegaan voor het gebruik van haar eigendom. Nu de eigenaar van de woonark dat niet wilde, mocht ontruiming worden gevorderd.

Dat kan ook anders uitvallen. In een arrest van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH7845) oordeelde de Hoge Raad dat de weigering privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het innemen van een standplaats waarvoor wel een standplaatsvergunning was verleend, misbruik van bevoegdheid opleverde. In die zaak werd het privaatrecht kennelijk ingezet om een stokje te steken voor het benutten van de standplaatsvergunning.

In het hier te bespreken arrest deed zich een soortgelijk geval voor. Waar de grens tussen gebruik en misbruik van bevoegdheid ligt, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Het arrest van het gerechtshof Den Haag bevat nuttige aanwijzingen voor het markeren van die grens.

Feiten

De casus komt er in de kern op neer dat een gemeente (Kaag en Braassem) een (locatie voor een) woonark had wegbestemd. De woonark lag al jaren op de locatie en daartegen was nooit opgetreden,. In de bestuursrechtelijke procedure kreeg de gemeente van de bestuursrechter tegen dat niet voldoende was onderbouwd waarom een legaal aanwezig woonschip niet in overeenstemming zou zijn met een goede ruimtelijke ordening. Op grond van het overgangsrecht zou het woonschip bovendien hebben mogen blijven liggen. Alhoewel de gemeente jarenlang geen actie had ondernomen, deed zij dat nu wel op grond van haar privaatrechtelijke bevoegdheden als eigenaar van het water. De gemeente wilde daarvoor geen overeenkomst aangaan en stelde zich op het standpunt dat het woonschip zich dus zonder recht of titel op haar eigendom bevond en dit moest worden ontruimd. Daarin ging de rechtbank mee, maar het gerechtshof niet.

Na te hebben geoordeeld dat de eigenaar van het woonschip geen beroep kon doen op eigendomsverkrijging door verjaring (omdat het water niet in bezit genomen was), gaat het gerechtshof uitgebreid in op de positie van de gemeente als eigenaar. In beginsel staat het de gemeente vrij zich daarop te beroepen, maar die vrijheid is niet onbegrensd. Bijzonder gebruik van overheidseigendom mag wel worden gereguleerd, mits daardoor geen onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht plaatsvindt en de eigenaarsbevoegdheid niet wordt misbruikt. Een onaanvaardbare doorkruising nam het gerechtshof in dit geval niet aan, omdat de Wet op de ruimtelijke ordening de toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden niet uitsluit. Ook dan mag geen sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. Dat deed zich wel voor.

Kort samengevat achtte het gerechtshof relevant dat de gemeente zich niet tegen de aanwezigheid van het woonschip had verzet en dat na jaren pas wel deed nadat een geschil was ontstaan tussen de eigenaar van het woonschip en eigenaren van het naastgelegen grondperceel en nadat de gemeente de situatie planologisch wilde wijzigen. Dat deed de gemeente niet om haar belangen als eigenaar te beschermen, maar om te voorkomen dat het woonschip onder het overgangsrecht (bij het bestemmingsplan) zou vallen en om de eigenaar van het naastgelegen grondperceel van dienst te zijn. Daarmee werd het privaatrecht ingezet om de werking van het publiekrecht illusoir te maken en bovendien niet om op te komen voor haar eigen belang als eigenaar, maar dat van derden. De conclusie is dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Het gerechtshof gaat ook in op het onderscheid met het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012. In die zaak was door de overheid als eigenaar een gebruiksregeling (waarvoor een vergoeding moest worden betaald) aangeboden, die de gebruiker weigerde aan te gaan. Die weigering rechtvaardigde de ontruiming. In de door het gerechtshof beoordeelde zaak was geen sprake van een weigering van de gebruiker om een vergoeding te betalen, maar wilde de gemeente op andere gronden de ontruiming bewerkstelligen.

Conclusie

De hoofdregel is en blijft dat het de overheid in beginsel vrijstaat om gebruik te maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden. Als een ander (bijzonder) gebruik wil maken van overheidseigendom zal dit publiekrechtelijk en privaatrechtelijk moeten zijn toegestaan. Dat een bepaald gebruik publiekrechtelijk mag – omdat het binnen de bestemming past of een ontheffing of vergunning is verleend – betekent niet automatisch dat de overheid ook als eigenaar moet instemmen. Net als iedere eigenaar mag de overheid toestemming weigeren of daaraan voorwaarden verbinden. De overheid mag dus ook verlangen dat een overeenkomst wordt aangegaan en een vergoeding wordt betaald.

De vrijheid van de overheid als eigenaar is, zo blijkt ook uit dit arrest, niet onbeperkt. Een publiekrechtelijke regeling kán zich verzetten tegen de uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid. In dat geval kan sprake zijn van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling. Ook als dat niet zo is, kan een privaatrechtelijke bevoegdheid worden misbruikt. Zoals uit dit arrest blijkt, kan dat zo zijn als het privaatrecht alleen maar wordt ingezet om een publiekrechtelijk recht illusoir te maken of om een ander dan het overheidsbelang te dienen. Het is denkbaar dat een privaatrechtelijke bevoegdheid op eigenlijke gronden wordt ingezet. Als een overheid gebruik van haar eigendom alleen wil toestaan als daarvoor een overeenkomst wordt gesloten en een vergoeding wordt betaald, staat haar dat vrij. De overheid draagt immers ook de eigenaarslasten en er is geen goede reden om die ten laste van de samenleving te laten komen als slechts één partij – de gebruiker – daarvan profiteert. Als het bijeffect daarvan is dat een publiekrechtelijk recht niet kan worden uitgeoefend of een andere partij hierbij is gebaat, zou ik menen dat dit nog geen misbruik van bevoegdheid oplevert. Uiteindelijk gaat het erom wat primair door de overheid wordt beoogd.

Wilt u meer weten over dit arrest of over gerelateerde onderwerpen, neem dan contact op met mr. Elmer van der Kamp.