Geheimhoudingsplicht versus openbaarheid: advocaten en de Wet openbaarheid van bestuur
Documenten die persoonlijke beleidsopvattingen bevatten én zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad (denk dan bijvoorbeeld aan e-mailcorrespondentie, interne adviezen en gespreksverslagen), zijn op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) in principe niet openbaar. Het is alweer even geleden dat de Afdeling met haar uitspraak van 20 december 2017 een nieuwe lijn heeft uitgezet, waar het gaat om documenten met persoonlijke beleidsopvattingen van externe derden, zoals bijvoorbeeld adviesbureaus of advocaten.
Zeer recent, op 27 februari 2019, kreeg deze uitspraak een interessant vervolg. Daarover leest u hierna meer. Maar eerst even ter opfrissing: hoe zat het tot eind 2017 met stukken van externe derden? En hoe zit het sindsdien?
De oude versus de nieuwe lijn
Uitgangspunt was en is dat documenten van derden die niet tot de kring van de overheid behoren tóch kunnen worden aangemerkt als documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad.
Vaste jurisprudentie van de Afdeling vóór 20 december 2017
De oude lijn hield in dat een document met persoonlijke beleidsopvattingen van een externe derde geacht moest worden te zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad, als hij de bedoeling had dat het document zou dienen voor hemzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid. Om die reden vermelden advocaten vaak (vetgedrukt en onderstreept) op hun aan de overheid gerichte stukken dat ze niet-openbaar zijn en persoonlijke beleidsopvattingen bevatten, bedoeld voor intern beraad. Het idee hierachter is dat, wanneer deze stukken ‘geWobt’ worden, er dan in ieder geval geen misverstand kan bestaan over het interne karakter ervan.
Vaste jurisprudentie van de Afdeling vanaf 20 december 2017
De lijn die de Afdeling met haar uitspraak van 20 december 2017 heeft uitgezet, houdt echter in dat een document van een externe derde, dat is opgesteld met het oog op intern beraad, alleen onder de uitzonderingsrond van artikel 11, eerste lid, van de Wob kan vallen, als deze derde geen ander belang heeft dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid. Aan een beraad ontvalt dus het interne karakter, wanneer daarbij een externe is betrokken die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt. In dat geval adviseert hij immers niet of niet uitsluitend in het belang van het bestuursorgaan dat hem om advies vraagt, maar wordt zijn inbreng (mede) ingegeven door een eigen belang bij de uitkomst van het beraad. De vermelding van het oogmerk (‘intern beraad’) op het desbetreffende stuk sorteert in dat geval dus geen effect.
De aanleiding: Praxis versus het college van burgemeester en wethouders van Almelo
Het geschil dat aanleiding gaf tot deze nieuwe lijn, betrof een Wob-verzoek van Praxis. Zij had het college van burgemeester en wethouders van Almelo (hierna: het college) verzocht om documenten te verstrekken met betrekking tot het vooroverleg tussen het college en Hornbach over, kort gezegd, de aanvraag van een omgevingsvergunning en de verlening daarvan. Het college weigerde (onder andere) om (i) e-mails van de advocaat van Hornbach aan ambtenaren van de gemeente en (ii) verslagen van gesprekken tussen vertegenwoordigers van Hornbach en ambtenaren van de gemeente openbaar te maken, omdat ze persoonlijke beleidsopvattingen zouden bevatten. Het primaire besluit werd in bezwaar gehandhaafd, maar de Afdeling zette een streep door de beslissing op bezwaar: Hornbach had namelijk een eigen belang gehad bij het beraad, zodat zij – noch haar advocaat – in dit geval kon worden aangemerkt als externe derde die uitsluitend adviseert in het belang van het betrokken bestuursorgaan.
Maar hoe verhoudt deze ‘nieuwe’ openbaarheid van documenten met persoonlijke beleidsopvattingen van de advocaat zich tot diens geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 11a van de Advocatenwet? Op grond van die bepaling heeft immers te gelden (voor zover niet bij wet of bij verordening van het college van afgevaardigden anders is bepaald) dat de advocaat tot geheimhouding is verplicht ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt. Die verplichting geldt niet alleen voor hem, maar óók voor zijn medewerkers en personeel en andere betrokken personen.
Het vervolg: Wob versus Advocatenwet
Voor het antwoord op die vraag keren we terug naar Almelo, want Praxis had na de uitspraak van 20 december 2017 van de Afdeling nog een beslissing op bezwaar van het college tegoed. Het college had intussen (kennelijk) kennisgenomen van de uitspraak die de Afdeling reeds eerder dat jaar had gedaan, in een andere Wob-zaak.
Die uitspraak ging, heel kort samengevat, over de weigering van de Deken van de Orde van Advocaten van Overijssel om een onderzoeksrapport over klachten tegen een advocaat en twee advocatenkantoren openbaar te maken. De Deken stelde in dat verband dat in de Advocatenwet een bijzondere regeling is getroffen voor de openbaarmaking van tuchtrechtelijke beslissingen en bestuursrechtelijke sancties, die derogeert aan de Wob.
Voor zover in dit kader relevant, overwoog de Afdeling dat in artikel 11a van de Advocatenwet een geheimhoudingsplicht voor de advocaat en in artikel 45a een afgeleide geheimhoudingsplicht voor de Deken is neergelegd. Voormelde bepalingen dienen ter bescherming van de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt. De Deken zal naar aanleiding van een klacht soms de beschikking krijgen over informatie waarop de geheimhoudingsplicht van de advocaat van toepassing is. De Afdeling oordeelde dat op deze informatie de Wob niet van toepassing is, omdat daarmee afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van de Advocatenwet.
Het college weigerde, onder verwijzing naar artikel 11a van de Advocatenwet, opnieuw om (passages uit) documenten die afkomstig zijn van de advocaat van Hornbach openbaar te maken. Hieraan legde het college (onder meer) ten grondslag dat de gevraagde informatie onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat valt en dat de Wob daarom niet op die informatie van toepassing is. Volgens het college kon een parallel worden getrokken met artikel 2:57 van de Aanbestedingswet en met de regelgeving over medische dossiers. Praxis was het hier uiteraard niet mee eens en ging opnieuw in beroep bij de Afdeling. Zij voerde (onder meer) aan dat de hier bedoelde geheimhoudingsplicht mogelijk van toepassing is op correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt, maar niet op standpunten die een advocaat namens een cliënt deelt met anderen, zoals ambtenaren van de gemeente. De Afdeling bevestigt dat:
“Artikel 11a van de Advocatenwet bevat een geheimhoudingsplicht voor advocaten, hun medewerkers en personeel en andere betrokken personen. Anders dan de bepalingen waar het college op heeft gewezen, te weten artikel 2:57 van de Aanbestedingswet en de artikelen 457 en 458 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, regelt artikel 11a van de Advocatenwet niet in welke gevallen onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie mag worden verstrekt. Derhalve bevat deze bepaling geen bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter. De in artikel 11a van de Advocatenwet neergelegde geheimhoudingsplicht richt zich voorts niet tot ontvangers van een door een advocaat opgesteld stuk. Het college heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat die geheimhoudingsplicht eraan in de weg staat dat de Wob van toepassing is op de stukken die de advocaat van Hornbach heeft opgesteld en aan medewerkers van de gemeente heeft gezonden.” (onderstreping toegevoegd)
De Afdeling merkt tot slot nog op dat de hiervoor (kort) besproken uitspraak van 15 maart 2017 niet tot een ander oordeel leidt. Die uitspraak gaat over klachtdossiers die onder de Deken van de Orde van Advocaten zijn komen te berusten in het kader van zijn toezicht op advocaten: dat is niet vergelijkbaar met de documenten waar deze zaak over gaat. Ook de andere weigeringsgronden die het college aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, zijn volgens de Afdeling niet aan de orde; de hernieuwde beslissing op bezwaar werd daarom vernietigd en het primaire besluit werd herroepen, voor zover het college daarbij geweigerd had de betreffende passages openbaar te maken. Dat is zuur voor het college, aangezien het (naar zijn zeggen) bij openbaarmaking van de vertrouwelijk toegezonden stukken het risico loopt dat Hornbach een schadeclaim indient.
Gevolgen voor de (Wet openbaarheid van bestuur)praktijk
Maar ook voor advocaten (en andere externe derden) die – louter – in het belang van hun cliënten overleg plegen met de overheid, heeft de uitspraak van de Afdeling van 20 december 2017 gevolgen gehad. Sinds deze uitspraak mogen zij er immers niet meer vanuit gaan dat hun inbreng onder de uitzonderingsgrond van artikel 11, eerste lid, van de Wob valt. Omdat openbaarheid thans het uitgangspunt is, kunnen ze minder vrijelijk over de rechtspositie van hun cliënten met vertegenwoordigers van de overheid van gedachten wisselen en zullen ze, in het belang van hun cliënten, in hun contacten met de overheid goed op hun woorden moeten letten. De uitspraak van 27 februari 2019 van de Afdeling bevestigt dit op een ander vlak: waar het gaat om de Wob wordt de advocaat – en zijn cliënt – slechts in zeer uitzonderlijke gevallen beschermd door de geheimhoudingsplicht van artikel 11a van de Advocatenwet.
Voor overheden volgt uit deze jurisprudentie dat zij er verstandig aan doen om in overeenkomsten, waarin vertrouwelijkheid wordt afgesproken over de communicatie met (de advocaten van) hun contractspartij(en) en/of derden, een uitzondering op te nemen voor documenten die onder de Wob vallen. Deze uitspraak onderstreept dat.
Documenten van externe derden die ingevolge de nieuwe lijn van de Afdeling niet meer geacht worden te zijn opgesteld voor intern beraad, kunnen overigens nog wel onder een of meer andere uitzonderingsgronden van de Wob vallen. Dat dient uiteraard van geval tot geval te worden beoordeeld en (indien aan de orde) per grond te worden gemotiveerd.
Heeft u vragen over de Wet openbaarheid van bestuur?
Mocht u over het bovenstaande vragen hebben, neem dan contact op met één van onze specialisten bestuursrecht. Zij hebben uitgebreide ervaring in het bijstaan van (semi-)overheden. Bent u op zoek naar een advocaat of notaris in Noord-Nederland? Met kantoren in Groningen, Friesland en Drenthe is er altijd een specialist van TRIP bij u in de buurt.
