Hof van Justitie 26 september 2019, ECLI:EU:C:2019:787

Hof van Justitie 27 november 2019, ECLI:EU:C:2019:1023

Relevantie:

• Een inschrijver heeft het recht een beroep op de draagkracht van een derde te doen (i.h.k.v. de geschiktheidseisen) en onderaannemers in te zetten.
• De inschrijver moet de aanbestedende dienst de (gevraagde) informatie verstrekken die nodig is om te verifiëren of de in te zetten onderaannemer aan de gesteld vereisten voldoet (bijvoorbeeld i.h.k.v. uitsluitingsgronden en een beroep op een derde).
• Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan in algemene zin te eisen dat slechts een bepaald deel van de opdracht in onderaanneming mag worden gegeven.

Inleiding

Het Hof van Justitie EU heeft onlangs twee arresten gewezen over aanbestedingen waarin aanbestedende diensten het deel van een opdracht dat aan onderaannemers in uitvoering mag worden gegeven hadden beperkt. Denkt u aan een regel die stelt dat maximaal 30% van de aanneemsom door een onderaannemer mag worden uitgevoerd. Of omgekeerd: ten minste 40% van de opdracht moet met eigen middelen worden uitgevoerd. Mag dat? Tijd voor een korte analyse!

Beperking in onderaanneming?

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een beroep op de draagkracht van anderen een recht is dat inschrijvers hebben (vgl. artikel 2.92 en 2.94 Aw2012). Een aanbestedende dienst mag op grond van artikel 2.79 Aw2012 aan een inschrijver verzoeken in zijn inschrijving aan te geven welk deel van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en wie dat dan zijn. De aanbestedende dienst mag bij deze partijen ook controleren of er uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Een verbod op het inzetten van onderaannemers is er dus niet. Sterker nog, de mogelijkheid van het beroep op onderaannemers bevordert de toegang van het MKB tot overheidsopdrachten (zo volgt uit overweging 78 van Richtlijn 2014/24/EU). Mag de inzet echter beperkt worden?

Het Hof oordeelt conform haar vaste jurisprudentie dat het niet is toegestaan een bepaling te hanteren die tot gevolg heeft dat er sprake is van een algemene of abstracte beperking van het deel van een opdracht dat in onderaanneming (bijvoorbeeld in de vorm van een percentage) mag worden gegeven. In de zaken die speelden voor het Hof werd getracht de algemene regeling te rechtvaardigen op de grond dat werd beoogd te voorkomen dat de georganiseerde misdaad (in casu de Italiaanse maffia) geld kan verdienen met het uitvoeren van overheidsopdrachten. Ook in die situatie vindt het Hof een dergelijke regeling te ver gaan. Een dergelijke ‘blinde’ regeling heeft immers tot gevolg dat een verbod geldt ongeacht de economische sector waarop de opdracht betrekking heeft, de aard van de werken en de identiteit van de onderaannemers. Uitsluiting volgt dan immers ook indien de aangedragen onderaannemers wel integer zouden zijn. Een beoordeling van geval tot geval is dan niet mogelijk en daarom gaan de getroffen maatregelen verder dan noodzakelijk.

Conclusie

De les van het Hof die in deze uitspraken opnieuw bevestigd wordt, is dat het een aanbestedende dienst niet is toegestaan haar inschrijvers algemene of abstracte beperkingen op te leggen in het deel van de opdracht dat in onderaanneming kan worden gegeven. Het is de bedoeling dat iedere onderaannemer getoetst wordt (bijvoorbeeld in het kader van uitsluitingsgronden en het beroep op derden). Aangenomen moet worden dat zeer bijzonder omstandigheden aan de orde moeten zijn, wil een dergelijke maatregel gerechtvaardigd zijn. Het verdient dan ook aanbeveling dit middel niet lichtvaardig in te zetten en op voorhand juridisch advies in te winnen.

Vragen?

Met vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Theunis Dankert.