Verplichting om vooraf maximum raamovereenkomst bekend te maken

Hof van Justitie EU 17 juni 2021 (zaak C-23/20, ECLI:EU:C:2021:490)

Hof van Justitie EU 19 december 2018 (zaak C-216/17, ECLI:EU:C:2018:1034)

Relevantie

• Op basis van een uitleg van richtlijn 2014/24/EU dient de geraamde hoeveelheid en/of geraamde waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde van een raamovereenkomst (in beginsel) vermeld te worden in de aankondiging.
• In beginsel, want het Hof staat ook toe dat die hoeveelheid en/of waarde in het aanbestedingsdocument vermeld worden, mits de aanbestedingsstukken (zoals artikel 53 van de richtlijn vereist) vanaf het moment van aankondiging kosteloos, rechtstreeks en volledig toegankelijk zijn met elektronische middelen. Let op! Daaraan wordt niet voldaan indien een ondernemer verplicht is zijn belangstelling vooraf kenbaar te maken, alvorens hij toegang tot de aanbestedingsstukken verkrijgt. Dat is bijvoorbeeld het geval indien gebruik gemaakt wordt van Negometrix (tevens h.o.d.n. Mercell Nederland).
• Andere aanbestedende diensten dan de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst, kunnen ook overheidsopdrachten afroepen onder de raamovereenkomst, mits die mogelijkheid expliciet is opgenomen in de aanbestedingsstukken. In dat geval dient de totale hoeveelheid en/of waarde van alle betrokken aanbestedende diensten opgenomen te worden in de aankondiging (of in het aanbestedingsdocument ingeval van kosteloze, rechtstreekse en volledige toegankelijkheid met elektronische middelen). Een nadere verdeling hiervan wordt aanbevolen ten behoeve van de duidelijkheid.
• De sanctie op schending van deze bekendmakingsverplichting lijkt overigens beperkt. Het Hof acht een dergelijk verzuim niet voldoende ernstig om de raamovereenkomst te kunnen vernietigen. Dat neemt echter niet weg dat de aanbestedende dienst in een dergelijk geval in strijd handelt met de aanbestedingsbeginselen. Schending kan daarom naar ons oordeel wel een onrechtmatige daad opleveren en kan vooral vervelend uitpakken in het kader van het toezicht op de naleving van de aanbestedingsregels door de accountant.
• (Wezenlijke) wijzigingen van een raamovereenkomst zijn toegestaan als die gegrond kunnen worden op artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU en behoeven wilsovereenstemming.

Een raamovereenkomst is een efficiënt instrument om voor een langere periode overheidsopdrachten te kunnen gunnen, zonder dat voor elke (onder die raamovereenkomst af te roepen) overheidsopdracht afzonderlijk vooraf een ‘aankondiging van een opdracht’ hoeft te worden gepubliceerd.  Er hoeft, met andere woorden, eenmaal een ‘aankondiging van een opdracht’ gepubliceerd te worden (voor de procedure) om de raamovereenkomst(en) te kunnen sluiten. Over de bekendmakingsverplichtingen van deze aankondiging is het nodige te doen.

Italiaanse zaak

Onder toepasselijkheid van (de oude) richtlijn 2004/18/EG heeft het Hof van Justitie EU op 19 december 2018 een arrest gewezen dat voor de Nederlandse praktijk nogal wat voeten in de aarde had. Aan dit arrest hebben wij eerder een nieuwsbrief gewijd.

In die Italiaanse zaak oordeelde het Hof dat aanbestedende diensten in de aankondiging een maximumbedrag en -hoeveelheid (van de onder de raamovereenkomst te verrichten leveringen) bekend dienen te maken en de raamovereenkomst geen effect meer sorteert, indien die maximale omvang is bereikt.

Tevens volgde uit dat arrest dat ook andere aanbestedende diensten dan de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst, overheidsopdrachten kunnen afroepen onder de raamovereenkomst. Daarvoor is wel vereist dat die mogelijkheid duidelijk uit de aanbestedingsstukken moet blijken.

Deense zaak

Inmiddels heeft het Hof van Justitie EU ook een arrest over dit onderwerp gewezen onder de toepasselijkheid van (de nieuwe) richtlijn 2014/24/EU (voor overheidsopdrachten). Die zaak ging over een door twee Deense aanbestedende diensten uitgeschreven aanbestedingsprocedure voor het aangaan van een vierjarige raamovereenkomst tussen één van die aanbestedende diensten en één enkele onderneming voor de aankoop van apparatuur voor sondevoeding. Voor de andere aanbestedende dienst was in de aankondiging slechts een optie opgenomen. Op basis van deze aanbestedingsprocedure is de raamovereenkomst gesloten met Nutricia A/S.

Een concurrent van laatstbedoelde klaagde er vervolgens over dat de aankondiging van geen van beide aanbestedende diensten informatie bevatte over de geraamde waarde van de raamovereenkomst en evenmin een maximumwaarde of -hoeveelheid was vermeld. In plaats daarvan waren in het bestek de ramingen en verwachte verbruiksvolumes vermeld op basis van uitsluitend de prognoses.

Op basis van een uitleg van de nieuwe richtlijn oordeelt het Hof dat de geraamde hoeveelheid en/of geraamde waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde van de raamovereenkomst vermeld moeten worden in de aankondiging. Net als in de Italiaanse zaak besliste het Hof dat de raamovereenkomst geen effect meer sorteert bij het bereiken van laatstbedoelde maximum.

Daar waar uit de Italiaanse zaak dus nog een bekendmakingsverplichting leek te volgen voor zowel het maximumbedrag als de -hoeveelheid, heeft de aanbestedende dienst onder de nieuwe richtlijn de vrijheid om in plaats daarvan ook alleen het maximumbedrag of de maximumhoeveelheid bekend te maken. Met name voor raamovereenkomsten voor leveringen is dat een welkome verduidelijking.

Hierbij geldt dat dat die hoeveelheid en/of waarde in hun geheel moet worden opgenomen in de aankondiging. Dat wil zeggen de hoeveelheid en/of waarde waarvoor de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst zich voor eigen rekening kan verbinden, alsmede de (optionele) hoeveelheid en/of waarde die voor rekening van andere (in de aanbestedingsstukken genoemde) aanbestedende diensten. Ten behoeve van de duidelijkheid kan een nadere verdeling van die hoeveelheid en/of waarde vermeld worden.

Hoewel, zoals hiervoor aangegeven, het Hof op basis van uitleg van de nieuwe richtlijn van oordeel is dat de hoeveelheid en/of waarde in de aankondiging moet worden vermeld, staat het Hof vermelding daarvan in het aanbestedingsdocument ook toe. Omdat de aanbestedingsstukken op grond van artikel 53 van de richtlijn (omgezet in artikel 2.62 Aanbestedingswet 2012) vanaf het moment van aankondiging kosteloos, rechtstreeks en volledig toegankelijk dienen te zijn met elektronische middelen, worden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dan immers ook geëerbiedigd.

Dit ligt volgens het Hof echter anders indien een ondernemer verplicht is zijn belangstelling vooraf kenbaar te maken, alvorens hij toegang tot het bestek verkrijgt, zoals bijvoorbeeld het geval bij gebruik van Negometrix (tevens h.o.d.n. Mercell Nederland). In dat geval worden de beginselen niet geëerbiedigd en dient de hoeveelheid en/of waarde dus in de aankondiging te worden vermeld.

De sanctie op schending van deze bekendmakingsverplichtingen lijken overigens mee te vallen. Hoewel de betreffende Deense aanbestedende diensten de geraamde hoeveelheid en/of waarde alleen vermeld hadden in het aanbestedingsdocument (en niet in de aankondiging) en van een maximumhoeveelheid en/of -waarde überhaupt geen melding was gemaakt, acht het Hof een dergelijk verzuim niet voldoende ernstig om de raamovereenkomst te kunnen vernietigen.

Dat neemt naar ons oordeel echter niet weg dat de aanbestedende dienst in een dergelijk geval in strijd handelt met de aanbestedingsbeginselen. Nakoming van de bekendmakingsverplichtingen moet namelijk, zo blijkt uit het arrest, voorkomen dat oneigenlijk gebruik gemaakt wordt van de raamovereenkomst en is van groot belang voor een inschrijver om te kunnen beoordelen of hij in staat zal zijn de verplichtingen uit de raamovereenkomst na te komen. Dit betekent naar ons oordeel dat schending wel een onrechtmatige daad kan opleveren en vooral vervelend kan uitpakken in het kader van het toezicht op de naleving van de aanbestedingsregels door de accountant.

Dat geldt naar ons oordeel evenzo voor de overheidsopdrachten die gegund zijn onder de raamovereenkomst. Voor onder de raamovereenkomst af te roepen overheidsopdrachten hoeft namelijk geen ‘aankondiging van een gegunde opdracht’ gepubliceerd te worden. De onder een raamovereenkomst afgeroepen overheidsopdracht zijn naar ons oordeel dan ook niet vernietigbaar (op grond van artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012).

Of dat ook geldt voor de situatie waarin wel een maximumhoeveelheid en/of -waarde is vermeld in de aankondiging (of bestek) en waarin overheidsopdrachten zijn afgeroepen terwijl de raamovereenkomst geen effect meer sorteert omdat het maximum is bereikt, kan echter worden betwijfeld en volgt niet uit het arrest. Die vraag blijft, hoewel twee arresten verder, helaas nog steeds onbeantwoord.

Het Hof verduidelijkte verder nog dat:

• “Niet-wezenlijke wijzigingen” van de raamovereenkomst zijn toegestaan. Het Hof verwijst daarvoor naar de artikelen 33 lid 2 en 72 van de richtlijn. Afgevraagd kan worden waarom het Hof deze aanvullende opmerking zo heeft gemaakt. De gevallen als genoemd in artikel 72 van de richtlijn leveren immers allemaal een grond op om raamovereenkomsten te mogen wijzigen zonder nieuwe aanbestedingsprocedure. Daaronder ook te verstaan gevallen die op zichzelf wel een wezenlijke wijziging als bedoeld in het vierde lid van artikel 72  kunnen opleveren. Hierbij valt te denken aan ‘aanvullende leveringen’ of ‘onvoorziene omstandigheden’ die onder de voorwaarden van het eerste lid onder b respectievelijk c van artikel 72 toegestaan zijn. Het lijkt ons in ieder geval niet dat het Hof met deze aanvullende opmerking de toepassing van artikel 72 van de richtlijn nader heeft willen beperken voor raamovereenkomsten;
  
• “Wezenlijke wijzigingen” in beginsel instemming behoeven van de opdrachtnemer. De Franse taalversie van het arrest lijkt echter te doelen op ‘niet-wezenlijke’ wijzigingen en de Duitse taalversie op wijzigingen in het algemeen. De redactie van de Duitse taalversie lijkt ons het meest juist. Ongeacht of een wijziging wezenlijk is en op grond van artikel 72 lid 1 sub a t/m d zonder aanbesteding toegestaan is, dan wel een wijziging niet-wezenlijk is en op grond van artikel 72 lid 1 sub e toegestaan is, in beide gevallen zal in beginsel wilsovereenstemming vereist zijn. Ofwel op het moment dat de wijziging aan de orde is, dan wel reeds bij voorbaat door instemming met bijvoorbeeld een eenzijdige herzieningsclausule door in te schrijven.

Heeft u vragen over deze uitspraak of andere gerelateerde vragen, neem dan contact op met mr. Theunis Dankert.