Hof van Justitie EU 3 juni 2021 (zaak C-210/20, ECLI:EU:C:2021:445)

Relevantie

• Een aanbestedende dienst is verplicht een inschrijver in de gelegenheid te stellen de derde waarop de inschrijver een beroep heeft gedaan, te vervangen indien op die derde een uitsluitingsgrond van toepassing is. Die wettelijke verplichting volgt uit artikel 63 lid 1, tweede alinea, derde volzin van richtlijn 2014/24/EU, welke bepaling is omgezet in (artikel 2.94 lid 5 juncto) artikel 2.92 lid 5 Aw;
• Een beperking op deze wettelijke verplichting tot vervanging van de derde (in de nationale wet of in de aanbestedingsstukken) is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dat geldt in ieder geval voor zover het een gedraging van de derde betreft die betrekking had op een facultatieve uitsluitingsgrond, waarmee de inschrijver niet bekend kon zijn.
• De vervanging van de derde mag er evenwel niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient (omdat deze wezenlijk wordt gewijzigd). In dat geval is de vervanging van de derde namelijk in strijd met de gelijke behandeling van inschrijvers.

Inleiding

Een inschrijver die wil meedingen naar een opdracht, maar niet kan voldoen aan of meer van de geschiktheidseisen, kan daarvoor (bij inschrijving) een beroep doen op een derde, ongeacht de juridische banden met die derde en mits de inschrijver aantoont dat hij kan beschikken over de voor uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen van de derde. Dit volgt uit het eerste lid van artikel 2.92 (financiële en economische draagkracht) en artikel 2.94 (technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid) Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw).[1]

De aanbestedende dienst dient in zo’n geval ook te beoordelen of een uitsluitingsgrond op deze derde van toepassing is en of deze derde voldoet aan de geschiktheidseis(en) waarvoor de inschrijver een beroep op de derde heeft gedaan (aldus het vierde lid van artikel 2.92 respectievelijk 2.94 Aw). Bij inschrijving dient dan ook van de derde een (bij Deel IIA, IIB en IIIA t/m IIIC) ingevuld en (bij Deel VI) rechtsgeldig ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) ingediend te worden. De derde verklaart hiermee dat de uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn en aan de geschiktheidseis(en), waarvoor een beroep op hem is gedaan, wordt voldaan.

Wat maar weinig aanbestedende diensten weten, althans, in de praktijk vaak wordt genegeerd, is dat de aanbestedende dienst ervoor dient zorg te dragen dat de inschrijver de derde vervangt indien daarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, dan wel deze derde niet voldoet aan de geschiktheidseis(en) waarvoor de inschrijver een beroep op de derde heeft gedaan. Dit volgt uit artikel 63 lid 1, tweede alinea, derde volzin van richtlijn 2014/24/EU, welk artikel is omgezet in (artikel 2.94 lid 5 juncto) artikel 2.92 lid 5 Aw.

Op 3 juni 2021 heeft het Hof van Justitie EU in een Italiaanse zaak een arrest gewezen over deze materie. Het arrest biedt wat meer inzicht over de grenzen van deze verplichting. Er blijft echter ook nog het een en ander onduidelijk. Hieronder bespreken wij het arrest en duiden deze voor de aanbestedingspraktijk.

Del Debbio-arrest

In 2018 heeft de aanbestedende dienst (een lokale gezondheidsdienst van Centraal-Toscane) een procedure uitgeschreven voor de sloop van gebouwen van een voormalig ziekenhuis.

Het consortium Del Debbio heeft ingeschreven op deze overheidsopdracht en daarbij een beroep gedaan op een derde. De aanbestedende dienst heeft Del Debbio uitgesloten van deelname omdat in het UEA van de derde niets vermeld was over een vonnis uit 2013 waarmee de derde strafrechtelijk was veroordeeld voor het onopzettelijk schenden van de verplichtingen op het gebied van bescherming van de gezondheid en de veiligheid op de werkplek.

Het consortium dat een beroep op deze derde had gedaan, was hiermee niet bekend. De veroordeling stond ook niet in een openbaar register vermeld. Desalniettemin was de aanbestedende dienst van mening dat de derde, door die veroordeling niet te melden in het UEA, een valse verklaring had afgelegd, zodat het consortium automatisch moest worden uitgesloten. Deze automatische sanctie op het verstrekken van een valse verklaring (facultatieve uitsluitingsgrond) volgt uit de Italiaanse wet voor overheidsopdrachten.

Het Hof van Justitie EU oordeelt dat de lidstaten ten aanzien van de facultatieve uitsluitingsgronden enige beoordelingsbevoegdheid toekomen, maar die mag niet verder gaan dan noodzakelijk. Dit betreft het evenredigheidsbeginsel waaraan aanbestedende diensten bijzondere aandacht moeten besteden bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden. Het Hof is van oordeel dat die aandacht nog groter moet zijn in een situatie waarin de schending van de uitsluitingsgrond niet is begaan door de inschrijver zelf, maar door de derde waarop een beroep is gedaan, waarvan de inschrijver nota bene niet op de hoogte kon zijn. Het inschrijvende consortium kon derhalve geen gebrek aan zorgvuldigheid worden verweten. Een wettelijke bepaling die (iedere) vervanging van een derde automatisch verhinderd, is daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel.[2]

Vervanging mag niet leiden tot wezenlijk gewijzigde inschrijving

Het Hof wijst er wel op dat de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van inschrijvers dient te eerbiedigen indien die van een inschrijver verlangt dat de derde moet worden vervangen. De vervanging van de derde mag er dus niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient (doordat de oorspronkelijke inschrijving – door de vervanging – wezenlijk wordt gewijzigd). Dit moet dus beoordeeld worden op dezelfde wijze als waarop beoordeeld moet worden of een gebrek in de inschrijving hersteld mag worden.

Wat betekent dit in de praktijk?

Naar ons oordeel zou dit laatste kunnen betekenen dat een derde bijvoorbeeld niet mag worden vervangen indien die derde een prominente rol had in het (bij inschrijving ingediende) plan van aanpak en een nieuw plan van aanpak aangeleverd moet worden ten behoeve van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen. Uiteraard mag de inschrijver evenmin zijn prijs wijzigen en naar ons oordeel zou de vervanging van een derde waarop een beroep is gedaan om te kunnen voldoen aan een referentie-eis ook snel tot schending van de gelijke behandeling van inschrijvers kunnen opleveren. In dat laatste geval zal de inschrijver immers ook een nieuwe referentie (van de nieuwe derde) moeten overleggen, terwijl het vaste nationale rechtspraak is dat een inschrijver na inschrijving niet een nieuwe referentie mag overleggen.

Daarentegen lijkt het ons wel mogelijk dat een derde (waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is) wordt vervangen indien op die derde een beroep is gedaan in het kader van de financiële en economische draagkracht. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie waarin de inschrijver een beroep op een derde heeft gedaan om te kunnen voldoen aan een als minimumeis gestelde verzekering waarover de inschrijvers moeten beschikken. Indien bij vervanging van die nieuwe derde een nieuwe polis kan worden aangeleverd en die dateert van voor inschrijving, dan lijkt ons dat het gelijkheidsbeginsel niet wordt geschonden en de inschrijver zijn derde kan vervangen.

Mocht u meer willen weten over deze uitspraak of andere gerelateerde onderwerpen, neem dan vooral contact op met mr. Theunis Dankert.

[1]     Let op! Voor zover Deel 2 van de Aw niet (volledig) van toepassing is, bijvoorbeeld bij onderdrempelige opdrachten of SAS-diensten, dan is dit recht uitsluitend mogelijk indien de aanbestedende dienst een vergelijkbare regeling als artikel 2.92 lid 1 en 2.94 lid 1 Aw heeft opgenomen in de aanbestedingsstukken, dan wel indien het ARW 2016 van toepassing is.

[2]     Onder de werkingssfeer van de “oude” richtlijn 2004/18/EG oordeelde het Hof overigens nog anders. Zie HvJ EU 14 september 2017, C-223/16, ECLI:EU:C:2017:685.