Relevantie:

• Het Activiteitenbesluit is in strijd met de SMB-richtlijn
• Dit laat de mogelijkheid van lokaal maatwerk open
• Het toepassen van de bestuurlijke lus in lopende zaken is geen vanzelfsprekendheid

Op 6 april 2021 vond een zitting plaats bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarbij drie zaken over drie windparken gelijktijdig werden behandeld. Daarbij was óók de minister van Infrastructuur en Waterstaat aanwezig. De enige op die (gelivestreamde) zitting centraal staande vraag was namelijk: is het Activiteitenbesluit (van die minister) in strijd met de Europese SMB-richtlijn?

Activiteitenbesluit in strijd met de SMB-richtlijn

Eén van die windparken is Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding. In de tussenuitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395 hakt de Afdeling de knoop door, overigens zonder daarvoor eerst prejudiciële vragen te stellen: de windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling zijn in strijd met de SMB-richtlijn (richtlijn voor Strategische Milieubeoordeling). Op grond van die richtlijn had namelijk éérst een strategische milieubeoordeling (een milieueffectrapport) opgesteld moeten worden, voordat de normen over windturbines door de minister vastgesteld werden.

De in deze zaak bestreden besluiten (de vaststelling van het bestemmingsplan Windpark DZU 2020 en de omgevingsvergunning van GS) kunnen daarom geen stand houden. Omdat de aspecten geluid, slagschaduw, externe veiligheid en lichtschittering nu niet meer over de band van het Activiteitenbesluit geborgd zijn, overweegt de Afdeling (in r.o. 49) dat het standpunt van de gemeenteraad dat het bestemmingsplan ruimtelijk aanvaardbaar is geen stand kan houden. De vaststelling van het bestemmingsplan is (enkel) in strijd met de vereiste zorgvuldigheid en het motiveringsvereiste.

Bestuurlijke lus, geen vanzelfsprekendheid

Deze gebreken kúnnen hersteld worden: de opdracht daartoe schrijft de Afdeling vrij concreet op in r.o. 65 (voor het bestemmingsplan) en 66 (voor de omgevingsvergunning). De gemeenteraad van Eemsdelta en GS van Groningen krijgen 26 weken de tijd om deze gebreken te herstellen.

Voorafgaand aan de tweede, (materieel) inhoudelijke zitting heeft de gemeenteraad een raadsvoorstel van B&W ontvangen voor de wijziging van het bestemmingsplan én deze ter info doorgestuurd aan de Afdeling. Die wijziging zag op opnemen van normen in de planregels, om zo de aspecten geluid, slagschaduw, externe veiligheid en lichtschittering zélf te borgen, namelijk vooruitlopend op het mogelijk wegvallen van de windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit.

Daarnaast heeft de initiatiefnemer ook een (onderbouwd) voorstel voor concrete planregels naar de Afdeling gezonden, met daarbij aan de Afdeling het verzoek om de zaak zelf af te doen en om die planregels met de uitspraak onderdeel te laten worden van het bestemmingsplan.

De Afdeling heeft van de  inhoud van het raadsvoorstel kennis kunnen nemen, maar de Afdeling kon daar (net als partijen) verder nog niks mee: het stond nog ter vaststelling op de agenda van de raad ná de tweede inhoudelijke zitting. De Afdeling biedt de decentrale wetgever met de tussenuitspraak dan ook de gelegenheid om deze besluitvorming voort te zetten, maar wel met de nodige kanttekeningen (in r.o. 65).

Let op: lat voor toepassen bestuurlijke lus is verhoogd

Dát een bestuurlijke lus wordt toegepast is geen vanzelfsprekendheid. In één van de andere drie windparken (ABRvS 28 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1679, windpark Goyerbrug te Houten) hakt de Afdeling, ook na een tweede inhoudelijke zitting, daar ook de knoop door. De omgevingsvergunning voor het windpark wordt vernietigd, om dezelfde reden waarvoor windpark DZU nog de gelegenheid krijgt om te herstellen.

Het verschil lijkt er in te liggen dat B&W van Houten niet al tijdens hun procedure hebben aangegeven dat bij zij het slagen van het betoog over het Activiteitenbesluit en strijd met de richtlijn concrete mogelijkheden voor herstel van het besluit zien. Dat is opmerkelijk, nu B&W van Houten dat ter gelegenheid van de zitting van 6 april wél hebben “aangeboden”.

Dat (enkele) aanbieden lijkt niet meer genoeg: een begin van besluitvorming lijkt nu nodig. Verweerders komen er niet zo maar meer mee weg om in een processtuk of ter zitting aan te bieden om tot reparatie over te gaan en daarbij de rechtbank of de Afdeling te verzoeken om een bestuurlijke lus toe te passen. Dat hebben de staatsraden op de zitting in arpil overigens ook laten weten; zij spraken, gechargeerd, uit dat zij de problemen van verweerders (en initiatiefnemers) niet zomaar zullen oplossen.

Decentraal maatwerk voor windturbines

Voor windpark DZU zijn nu de ontwerpbesluiten ter inzage gelegd, waarin de verschillende normen zijn opgenomen. Daarvoor is nader onderzoek verricht door twee onderzoeksbureaus, want “Die normen moeten dan wel zijn voorzien van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering”, aldus de Afdeling.

Normen vaststellen, een politiek-bestuurlijke kwestie

De normen die via de planregels in het bestemmingsplan terecht komen moeten de goede ruimtelijke ordening borgen (artikel 3.1 Wro). Aan de omgevingsvergunning worden voorschriften verbonden ter bescherming van het milieu (artikel 2.14 Wabo). Het vaststellen van de normen van het Activiteitenbesluit was een politiek-bestuurlijke keuze van de minister waaraan een brede belangenafweging ten grondslag ligt: gezondheid, energietransitie, ruimtelijke ordening, etc. Deze belangenafweging vindt nu decentraal plaats. B&W, de raad of GS moeten zich hier nu zelf over buigen wanneer een plan of project over een windmolenpark in procedure is of wordt gebracht. Decentraal is dat méér “voelbaar” dan op Rijksniveau: iedereen – ambtenaar, bestuurder of inwoner – kent wel iemand die geraakt zal worden door de gevolgen van het windpark, bijvoorbeeld omdat het hoorbaar of zichtbaar is of omdat slagschaduw wordt veroorzaakt. Maar goed, dat geldt natuurlijk ook voor veel andere (omvangrijke) projecten. Uit de milieuonderzoeken zal immers blijken waar welke milieueffect plaats zal vinden.

Gedegen onderzoek is cruciaal

Het is cruciaal, zowel juridisch als politiek, dat gedegen onderzoek wordt gedaan waarin alle relevante belangen in kaart wordt gebracht. Daarbij kan niet naar de oude Activiteitenbesluit-norm toe geredeneerd worden, maar dient een zeker bandbreedte onderzocht te worden. Wat is het effect van een norm voor geluid op de opbrengst, bijvoorbeeld bij een bandbreedte tussen 44 dB Lden en 48 db Lden. Pas dan kunnen de verschillende belangen gewogen worden.

Dit biedt de mogelijkheid voor decentraal maatwerk. Tegelijk zullen de normen voor (nieuwe) windparken daardoor waarschijnlijk uiteen gaan lopen. Vanwege het beperkt aantal factoren die hierop van invloed zijn, zullen die niet snel ver uit elkaar liggen. Interessant is hoe die factoren gewogen worden in de belangenafweging van het bevoegd gezag: gemeente A kan het belang van slagschaduwbeperking zwaarder wegen dan buurgemeente B.

Bestaande windparken

Intrekken of handhaven: overtreden norm?

Voor bestaande windparken gelden de normen uit het Activiteitenbesluit niet meer. De vraag is welke gevolgen dat heeft en hoe in dat licht gereageerd moet worden op handhavings- en intrekkingsverzoeken die gericht zijn aan bevoegd gezagen (om de windparken te doen stoppen of de vergunning voor dat park te doen intrekken). Er zijn immers toch geen normen meer die kunnen worden overtreden? Dit vraagstuk is evenwel volop in ontwikkeling.

Mocht u meer willen weten over dit onderwerp of andere gerelateerde onderwerpen, neem dan vooral contact op met mr. Leon Mathey.