Relevantie:

• In een reeks van uitspraken geeft de Afdeling steeds meer duidelijkheid over de geschiktheid van brancheringsregelingen in het licht van de Dienstenrichtlijn
• Specifiek voor provincies is de Decathlonuitspraak van belang. Daarin komt onder meer een richtlijnconforme uitleg van de ontheffing ex. artikel 4.1a Wro aan de orde. Tevens is geoordeeld dat een brancheringsregeling in een verordening kan worden gezien als eis in de zin van de Dienstenrichtlijn. De verordening kan exceptief worden getoetst aan de Dienstenrichtlijn.

De Decathlon uitspraak: beoordelingskader Dienstenrichtlijn in het licht van de Provinciale ruimtelijke (brancherings)instrumenten

1. Aanleiding

Op woensdag 27 maart 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling’) uitspraak gedaan in een langlopende kwestie over de beoogde vestiging van twee Decathlon conceptstores in Schiedam en Den Haag. Deze uitspraak volgt op een reeks interessante Afdelingsuitspraken waarin de contouren van de onderbouwing van de noodzakelijkheid en geschiktheid / evenredigheid van de Dienstenrichtlijn steeds duidelijker vorm krijgen.

2. Appingedam / Visser Vastgoed

Aanleiding van deze reeks aan uitspraken is uiteraard de tussenuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling’) van 20 juni 2018 in de kwestie Appingedam / Visser Vastgoed. Op grond hiervan diende de gemeenteraad van Appingedam ingevolge artikel 15 lid 3c van de Dienstenrichtlijn een nadere motivering (analyse met specifieke gegevens) in te dienen omtrent de geschiktheid en verdere evenredigheid van de brancheringsregeling in het bestemmingsplan Stad Appingedam, welke brancheringsregeling deel uitmaakt van de planologisch verankerde detailhandelsstructuur in Appingedam. De gemeenteraad heeft naar aanleiding hiervan mede ons kantoor voor advies ingeschakeld. Op 18 december 2018 hebben wij namens de gemeenteraad de gevraagde analyse met specifieke gegevens aangeleverd, die door meerdere deskundigen is opgesteld. De nadere zitting bij de Afdeling heeft plaatsgevonden op 21 mei 2019, einduitspraak wordt op zijn vroegst verwacht op 26 juni 2019.

3. Maastricht en Schijndel

Op 19 december 2018, een dag nadat namens de gemeenteraad van Appingedam de nadere onderbouwing diende te worden aangeleverd, heeft de Afdeling een aantal andere belangrijke uitspraken gedaan, waarbij we doelen op met name de kwesties Maastricht en Schijndel. Hierin beziet de Afdeling of het gelukt is om de noodzakelijkheid en evenredigheid van de onderhavige planologische beperkingen aan de vestiging van detailhandel aan te tonen. Meer specifiek volgt uit deze rechtspraak, dat:

• Niet voor elk onderdeel van het pakket aan brancheringsmaatregelen afzonderlijk aannemelijk behoeft te worden gemaakt dat de toepassing ervan er op zichzelf toe leidt dat de nagestreefde doelen worden bereikt en dat het achterwege laten daarvan er op zichzelf toe leidt dat de nagestreefde doelen niet worden bereikt. De analyse met specifieke gegevens mag zich voor het bestreden onderdeel richten op de bijdrage die de beperking levert aan het bereiken van de doelen die worden nagestreefd met het pakket aan brancheringsmaatregelen.
• Daarbij is het niet voldoende dat de beperking aan de doelen kan bijdragen. Aannemelijk moet worden dat de beperking een zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de nagestreefde doelen, dat wil zeggen dat er een voldoende verband moet zijn tussen het onderdeel en het hele pakket.
• Om vast te kunnen stellen of een bestreden (onderdeel van een) brancheringsregeling en daarmee een onderdeel van een pakket aan brancheringsmaatregelen op een bepaalde locatie een zinvolle bijdrage levert aan het totale pakket aan brancheringsmaatregelen, zal eerst een analyse moeten worden gemaakt van het effect van het pakket aan maatregelen. Bij die analyse moeten ook de effecten worden betrokken van de branchering die op andere locaties binnen het grondgebied wordt toegepast. Zonder zo’n analyse van het hele pakket is er immers geen kader om te beoordelen of het bestreden onderdeel van de branchering een zinvolle bijdrage levert aan het pakket aan brancheringsmaatregelen.
• Voor de analyse of een bestreden (onderdeel van een) brancheringsregeling een zinvolle bijdrage levert aan het totale pakket aan maatregelen gelden minder hoge eisen dan voor de analyse van de effectiviteit van het hele pakket brancheringsmaatregelen. De bijdrage van (onderdelen van) een brancheringsregeling leent zich naar haar aard immers minder voor een analyse dan de effecten van de maatregelen tezamen. Daarbij wordt betrokken dat het bevoegd gezag redelijkerwijs moet kunnen concluderen dat de regeling geschikt is om het daarmee beoogde doel te bereiken.

In zowel het geval van Maastricht als het geval van Schijndel, heeft de Afdeling geoordeeld dat niet inzichtelijk is geworden dat de onderzoeken op basis waarvan is geconcludeerd dat betrokken brancheringsregelingen zoals opgenomen in het plan in het algemeen effectief zijn, ook van toepassing zijn op de respectievelijke lokale situatie. Er was nog onvoldoende ingegaan op de vraag of die specifieke situatie niet zo bijzonder of afwijkend is dat die toepasbaarheid zich niet voordoet. Er is, met andere woorden, door partijen veel onderzoeksmateriaal aangeleverd, maar de toepassing op de lokale (gemeentelijke) situatie miste nog. Dit moet worden hersteld.

Verder is interessant dat de Afdeling meegaat in de argumentatie van ‘salamitactiek’. Het overwegen van ‘losse’ initiatieven ten aanzien van brancheverbreding leidt op termijn tot een ondermijning van het systematisch en coherent behalen van de gestelde doelen, namelijk beschermen van het centrum en de leefbaarheid.

4. De Decathlonzaak

De “Decathlonzaak” is onderscheidend omdat hier allereerst een tweetal verzoeken om ontheffing van de brancheringsregeling in de provinciale ruimtelijke verordening centraal staan. Dit geeft toch net een ander kader. Doel van de verzoeken was om een dienstenactiviteit (grootschalige detailhandel in sportartikelen met bijbehorende “try & buy”) toe te staan. Appellanten hebben betoogd dat de betreffende brancheringsregeling in de provinciale verordening onverbindend moet worden geacht of buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met de Dienstenrichtlijn. Complicerende factor in deze uitspraak is dat de provinciale verordening – mede door ingrijpen van de Kroon – tussentijds nog tweemaal is gewijzigd. Daarnaast worden nog twee reactieve aanwijzingen van de Provincie (volgend op de vaststelling van de bestemmingsplannen voor de Decathloninitiatieven in weerwil van de provinciale brancheringsregeling) besproken.

Exceptieve toetsing – Dienstenrichtlijn is een hogere regeling waaraan de eisen in de provinciale verordening moeten worden getoetst

De Afdeling stelt vast dat de Dienstenrichtijn een hogere regeling is op grond waarvan een voorschrift uit de provinciale verordening – in het kader van exceptieve toetsing – buiten toepassing kan worden gelaten indien dat voorschrift in strijd is met de Dienstenrichtijn. Verder oordeelt de Afdeling dat het voorschrift met de branchebeperking in dit geval een “eis” is in de zin van de Dienstenrichtlijn (het voorschrift werkt via een bestemmingsplanregeling door naar de initiatiefnemers).

Verordening 2014-I in strijd met de Dienstenrichtlijn

De Afdeling oordeelt dat het brancheringsartikel van de verordening waarop de weigering van de ontheffingen is gebaseerd (“2014-I”), in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Er staat een limitatieve lijst van branches in dat artikel. Dat is te beperkend. Immers is ruimtelijk niet te onderbouwen waarom branches die in aard en omvang vergelijkbaar zijn met de opgesomde goederen, wezenlijk andere effecten zouden hebben op de stadscentra. Dit artikel dient wegens strijd met de Dienstenrichtlijn dan ook buiten toepassing te blijven. De verordening is daarna volgens de Afdeling zodanig aangepast dat geen sprake meer is van limitatieve lijsten. De geconstateerde strijd met de Dienstenrichtijn komt volgens de Afdeling in die aangepaste verordeningen (“2014-II en 2014-III”) niet meer voor.

Verordeningen 2014-II en 2014-III niet in strijd met de Dienstenrichtlijn

De Afdeling beoordeelt vervolgens of de aangepaste brancheringsregelingen ingevolge artikel 15 lid 3c Dienstenrichtlijn geschikt zijn om de beoogde ruimtelijke doelen te bereiken (bescherming van de stedelijke centra en voorkomen van leegstand).

In tegenstelling tot de kwesties Maastricht en Schijndel, is het volgens de Afdeling GS wel gelukt om een analyse te overleggen die de geschiktheid van de gekozen brancheringsmaatregel met specifieke gegevens aantoont in de provincie Zuid-Holland. In lijn met de uitspraken Maastricht en Schijndel overweegt de Afdeling voorts, dat GS niet aannemelijk hebben hoeven maken dat de specifieke beperkingen voor de betrokken percelen op zichzelf leiden tot het bereiken van de door GS nagestreefde ruimtelijke doelen. Er hoeft slechts aannemelijk te worden gemaakt, dat de specifieke beperking hieraan een zinvolle bijdrage levert. Voor die analyse gelden minder hoge eisen dan de analyse van de effectiviteit van de gehele regeling.

Richtlijnconforme uitleg bij inkleuring kader toepassing ontheffing ex. artikel 4.1a Wro

Deze analyse vindt wel (mede) plaats binnen een bijzonder kader: dat van de ontheffingsmogelijkheid ex. artikel 4.1a Wro. Volgens vaste jurisprudentie dienen GS heel terughoudend gebruik te maken van de algemene ontheffingsmogelijkheden in provinciale verordeningen. Ingevolge artikel 4.1a Wro kunnen GS (slechts) een ontheffing van een ruimtelijke verordening verlenen, ‘voor zover de verwezenlijking van het gemeentelijk ruimtelijk beleid wegens bijzondere omstandigheden onevenredig wordt belemmerd in verhouding tot de met de verordening te dienen belangen’. De bijzondere omstandigheden moeten normaalgesproken zijn gelegen in de ruimtelijke kwaliteit van de ontwikkeling waarvoor de ontheffing is aangevraagd. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de ontheffingsmogelijkheid bedoeld voor “bijzondere, uitzonderlijke situaties” die zich incidenteel voordoen, waarbij kan worden gedacht aan een innovatief project waarbij zwaarwegende maatschappelijke belangen een rol spelen. Uitgangspunt is blijkens de parlementaire geschiedenis dat in de provinciale regels overigens al zelf dient te worden geconcretiseerd in welke gevallen de regeling niet van toepassing is om zo vooraf duidelijkheid te geven over de regels die door andere bestuursorganen in acht moeten worden genomen.

De Afdeling stelt vast dat in dit geval de provinciale verordening geen expliciete bepaling bevat zoals hiervoor bedoeld waarmee een uitzondering kan worden gemaakt op de betreffende brancheringsregeling. Hoewel bij de toepassing van een algemene ontheffing (die de verordening wel bevat) dan blijkens het voorgaande normaalgesproken grote terughoudendheid moet worden betracht, overweegt de Afdeling dat in dit geval de vraag of gebruik kan worden gemaakt van de ontheffing door een richtlijnconforme uitleg wordt ingekleurd. Voor een antwoord op de vraag of de ontheffing in dit geval moet worden verleend, is van belang of de mogelijk beperking van de gewenste detailhandelsactiviteit (weigering ontheffing) geen zinvolle bijdrage zou leveren aan de met de brancheringsregeling nagestreefde ruimtelijke doelen. Met ander woorden: “leidt het tegenhouden van Decathlon tot een zinvolle bijdrage aan de bescherming van de binnenstadcentra en het voorkomen van leegstand”. Deze lagere motiveringslast volgt als gezegd uit de uitspraken Maastricht en Schijndel en is aan de orde, omdat de weigering van de ontheffing als specifieke maatregel onderdeel uitmaakt van het pakket aan brancheringsmaatregelen zoals neergelegd in de verordening.

Omdat de Afdeling in deze uitspraak al heeft geoordeeld dat de geschiktheid van het pakket in de aangepaste verordeningen al was aangetoond, terwijl de ontheffingsmogelijkheid deel uitmaakt van dat pakket, concludeert de Afdeling dat het college ook aan haar motiveringsverplichting ten aanzien van de geschiktheid van de ontheffingsregeling heeft voldaan.

Kort en goed wordt via richtlijnconforme interpretatie dus een mogelijkheid gevonden om te toetsen aan de ontheffingsbepaling als onderdeel van het pakket aan maatregelen, terwijl dit Decathlon niet helpt, omdat het pakket aan maatregelen in zijn geheel al geschikt wordt geacht om de beoogde doelen te bereiken. GS hebben dus in redelijkheid kunnen concluderen dat de brancheringsregeling (inclusief ontheffingsmaatregel) geschikt is om de beoogde doelen te bereiken.

5. Hoe nu verder?

Het voorgaande leidt ertoe dat de verzoeken om ontheffingen die waren gebaseerd op de “oude” verordeningstekst buiten behandeling hadden moeten worden gesteld. Die verzoeken waren immers niet nodig, want het brancheringsartikel uit verordening “2014-1” waarvan ontheffing werd gevraagd, is onverbindend wegens strijd met de Dienstenrichtlijn. GS moeten een nieuw besluit nemen op de verzoeken om ontheffing van de toen geldende verordening. Dit moet – kennelijk ex nunc – gebeuren op basis van de verordening “2014-III” zoals laatstelijk gewijzigd op 15 januari 2019.

Gelet op het voorgaande lijkt het mij aannemelijk dat in die beoordeling in ieder geval wordt betrokken dat een weigering van die ontheffing vermoedelijk niet in strijd zal komen met de Dienstenrichtlijn, omdat de Afdeling – zoals ik het interpreteer – al heeft geoordeeld dat de brancheringsregeling, inclusief de specifieke maatregel van een mogelijke weigering van de ontheffing, geschikt is en dus niet in strijd zal komen met de Dienstenrichtlijn.

De reactieve aanwijzingen

De reactieve aanwijzingen strekken tot handhaving van de gewijzigde brancheringsregeling in de verordening die niet in strijd met de Dienstenrichtlijn werd geacht. Echter toch komt de Afdeling tot vernietiging van deze besluiten. Volgens de Afdeling hebben GS ten onrechte nagelaten om bij de weigering te beoordelen of er nog een mogelijkheid was om ontheffing te verlenen. Die afweging is niet gemaakt, en dat komt in strijd met 3:46 Awb. Of de nieuw te nemen besluiten er nu toe leiden dat er voor initiatiefnemers een andere uitkomst komt, valt te betwijfelen indien GS op grond van deze uitspraak tot de conclusie komen dat de brancheringsregeling inclusief weigering ontheffing evenredig is.

Slotopmerking

Los van al het voorgaande verdient de bestuurlijke samenwerking tussen Rijk, gemeenten en provincie hier niet de schoonheidsprijs. Er is sprake van een zeer langlopende juridische kwestie die kennelijk niet op bestuurlijk niveau kon worden opgelost. Dat lijkt mij een gemiste kans. Met wat goede zin en creativiteit had mogelijk best een oplossing zonder precedentwerking kunnen worden gevonden, waar alle partijen zich in hadden kunnen vinden.

6. Vragen of opmerkingen?

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Neem dan contact op met één van onze specialisten.