Rechtbank Midden-Nederland 10 mei 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1869)
Relevantie
- Degene wiens eigen aanvraag is afgewezen, is geen belanghebbende bij toewijzing van de vergunning aan een derde-partij. In de procedure tegen de afwijzing van de eigen aanvraag kan (namelijk) ook de beoordeling van hoger geëindigde aanvragen aan de orde gesteld worden.
- Om (potentiële) gegadigden gelijke kansen te bieden, dient een passende mate van openbaarheid in achtgenomen te worden met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Dit vereist tijdige verstrekking en adequate bekendmaking van de informatie en duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de verdelingsregels.
- Gebruik van TenderNed voor het doorlopen van de verdelingsprocedure is niet in strijd met de eis van tijdige verstrekking en adequate bekendmaking van informatie over de verdelingsprocedure. Redelijkerwijs kon er geen twijfel over bestaan dat sprake was van een bestuursrechtelijke procedure en niet van een privaatrechtelijke aanbestedingsprocedure.
- Dat de samenstelling van de selectiecommissie niet, conform de beleidsregel, voorafgaand aan de procedure bekend is gemaakt, levert geen gebrek op dat leidt tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door dat gebrek in haar belangen is geschaad.
- De verdelingsprocedure heeft langer geduurd dan de termijn zoals opgenomen in de APV. Die termijn betreft echter een termijn van orde en overschrijding daarvan kan daarom niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep. Niet gebleken is dat de gemeente met onnodige traagheid heeft gehandeld. De gemeente moest wachten op de uitkomst van het Bibob-onderzoek.
- Ondanks de eis van anonimiteit, waaraan geen van de aanvragen voldeed, ziet de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat eiseres is benadeeld in de beoordeling van haar aanvraag. Uit de beoordelingsformulieren blijkt dat conform de bekendgemaakte criteria is beoordeeld.
Inleiding
Magic Apple Lelystad B.V, (hierna: Magic Apple) had tot 10 april 2018 een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal in Lelystad. De burgemeester van de gemeente Lelystad heeft een beleidsregel opgesteld voor het verdelen van een nieuwe exploitatievergunning en op grond daarvan een verdelingsprocedure gestart.[1]
Drie partijen hebben een aanvraag ingediend voor een vergunning, waaronder Magic Apple. Op basis van de beoordeling door een selectiecommissie is Magic Apple in de rangorde als laagste geëindigd in de verdelingsprocedure.
Magic Apple heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar eigen aanvraag, alsmede tegen de toewijzing van de vergunning aan Gran Casino Lelystad B.V. (hierna: Gran Casino). De burgemeester heeft beide bezwaren ongegrond verklaard.
Er diende beslist te worden over de vraag of: (i) Magic Apple wel belanghebbende is in de procedure tegen de toewijzing van de vergunning aan Gran Casino; (ii) de verdelingsprocedure wel voldeed aan het vereiste van een passende mate van openbaarheid; en of (iii) de aanvragen (inhoudelijk) wel op de juiste wijze zijn beoordeeld.
Degene wiens eigen aanvraag is afgewezen, is geen belanghebbende bij toewijzing van de vergunning aan een derde-partij
In de daaropvolgende procedure bij de bestuursrechter is tijdens de zitting de vraag aan de orde gekomen of Magic Apple wel belanghebbende is bij de afwijzing van de eigen aanvraag én bij de toewijzing van de vergunning aan Gran Casino. De rechtbank oordeelt dat Magic Apple niet-ontvankelijk is in de beroepsprocedure tegen de toewijzing van de vergunning aan Gran Casino. De rechtbank baseert zich daarbij op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 8 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:20201579). Daarin is overwogen dat in een procedure tegen de afwijzing van de eigen aanvraag ook de beoordeling van hoger geëindigde aanvragen aan de orde gesteld kan worden. Beide beoordelingen zijn namelijk van invloed op de totstandkoming van de rangorde en daarmee op de mogelijkheid om de eigen aanvraag alsnog gehonoreerd te zien. In de procedure tegen de afwijzing is degene wiens aanvraag is afgewezen daarom geen belanghebbende. In de procedure tegen haar eigen afwijzing is Magic Apple wel belanghebbende en haar beroep aldus ontvankelijk.
Een verdelingsprocedure moet voldoen aan het vereiste van een passende mate van openbaarheid
In een verdelingsprocedure moet, om (potentiële) gegadigden gelijke kansen te bieden, een passende mate van openbaarheid in achtgenomen te worden met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Dit vereist tijdige verstrekking en adequate bekendmaking van de informatie en duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de verdelingsregels.
De verdelingsprocedure is duidelijk, precies en ondubbelzinning
De rechtbank is van oordeel dat de verdelingsregels duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Uit de beleidsregel blijkt namelijk dat bij het vrijkomen van een vergunning bekendgemaakt wordt dat geïnteresseerden een aanvraag kunnen indienen binnen een in de bekendmaking opgenomen tijdvak. Verder blijkt uit de beleidsregel hoe die aanvragen worden beoordeeld, namelijk eerst op ontvankelijkheid en daarna op de in de APV opgenomen weigeringsgronden en aan de hand van in de beleidsregel opgenomen beoordelingscriteria. Ten behoeve van die beoordeling dient de aanvraag een plan van aanpak te bevatten over openbare orde, voorkoming en bestrijding van gokverslaving en over maatregelen ter voorkoming van verstoring van de woon- en leefsituatie. Deze plannen van aanpak worden door een selectiecommissie individueel beoordeeld, waarna er een gemiddelde score wordt bepaald. De eerste in de rangschikking wordt vervolgens onderworpen aan een Bibob-toets en bij een positieve beoordeling zal de vergunning aan die aanvrager worden verleend.
Gebruik van Tenderned is niet in strijd met de eis van tijdige verstrekking en adequate bekendmaking van informatie over de verdelingsprocedure
De onderliggende beleidsregel is bekend gemaakt in de Flevopost. Aan belangstellenden is vervolgens een vooraankondiging gestuurd van de verdelingsprocedure. Daarbij is aangegeven dat de procedure via TenderNed zou verlopen. Ook is aan de belangstellenden nog een brief gezonden met een uitleg over de procedure via TenderNed. Vervolgens is via Flevopost, op de gemeentelijke website, in het digitale gemeenteblad en op TenderNed het aanvraagtijdvak bekendgemaakt. Magic Apple kon daarom op de hoogte zijn van de verdelingsprocedure. Magic Apple heeft ook tijdig een complete aanvraag ingediend.
Magic Apple stelde zich nog op het standpunt dat de procedure zeer rommelig en onduidelijk was omdat voor het doorlopen van de procedure gebruik is gemaakt van TenderNed, hetgeen gewoonlijk voor privaatrechtelijke aanbestedingen wordt gebruikt. Ook heeft de gemeente in de brief over de “voorlopige gunning” gesproken over een “aanbestedingsprocedure”. Daardoor zou de procedure onduidelijk zijn en niet aan de eisen van openbaarheid voldoen. De rechtbank oordeelt dat het gebruik van TenderNed, noch het gebruik van het woord aanbesteding, afdoet aan de passende mate van openbaarheid voorafgaand aan de verdelingsprocedure. Voor Magic Apple had er redelijkerwijs geen twijfel over kunnen bestaan dat sprake was van een bestuursrechtelijke procedure en niet van een privaatrechtelijke aanbestedingsprocedure.
Het niet voorafgaand aan de procedure bekendmaken van de samenstelling van de selectiecommissie levert geen gebrek op dat leidt tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel
In de beleidsregels is opgenomen dat de samenstelling van de selectiecommissie voorafgaand aan de procedure bekendgemaakt zal worden. De gemeente heeft zich daaraan niet gehouden. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door dat gebrek in haar belangen is geschaad. De rechtbank is van oordeel dat dit gebrek niet leidt tot schending van het zorgvuldigheidsbeginsel.
Overschrijding van de proceduretermijn (in de APV) leidt niet tot gegrondverklaring van het beroep
De verdelingsprocedure heeft langer geduurd dan de termijn zoals opgenomen in de APV. De rechtbank oordeelt evenwel dat dit een termijn van orde is en overschrijding daarvan niet kan leiden tot gegrondverklaring van het beroep. De rechtbank is niet gebleken dat de gemeente met onnodige traagheid heeft gehandeld. De gemeente moest namelijk wachten op de uitkomst van het Bibob-onderzoek.
Dat de procedure niet anoniem heeft plaatsgevonden, leidt niet tot de aanname dat Magic Apple is benadeeld in de beoordeling van haar aanvraag
Op grond van de bekendgemaakte spelregels diende het (door de selectiecommissie te beoordelen) plan van aanpak anoniem ingediend te worden. De rechtbank heeft vastgesteld dat zowel de aanvraag van Magic Apple als die van Gran Casino niet aan die eis voldoen. Desalniettemin ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om aan te nemen dat eiseres is benadeeld in de beoordeling van haar aanvraag. Uit de beoordelingsformulieren blijkt ook dat conform de bekendgemaakte beoordelingscriteria is beoordeeld.
[1] De gemeente is daartoe verplicht op grond van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927). Hierin is – kort gezegd – beslist dat bij de verdeling van schaarse vergunningen op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om mee te kunnen dingen naar de beschikbare vergunning(en).
Mocht u meer willen weten over deze uitspraak of andere gerelateerde onderwerpen, neem dan vooral contact op met mr. Theunis Dankert.
