Terug
HomeActueelAanbestedende dienst moet altijd motiveren bij wel of niet uitsluiting

Aanbestedende dienst moet altijd motiveren bij wel of niet uitsluiting

5 min |
26 juni 2024
|
Blogs
Aanbestedende dienst moet altijd motiveren bij wel of niet uitsluiting

Written by:

Theunis Dankert

Een aanbestedende dienst moet ook motiveren als hij besluit een inschrijver, waarop een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, niet uit te sluiten

Hof van Justitie EU 21 december 2023, C-66/22 (ECLI:EU:C:2023:1016)

Relevantie

  • De facultatieve uitsluitingsgrond met betrekking tot ‘schending van de mededingingsregels’ (art. 2.87 lid 1 sub d Aw) is niet beperkt tot enkel de aanbesteding waarin de verboden gedraging heeft plaatsgevonden.
  • De bevoegdheid om de integriteit en betrouwbaarheid van inschrijvers te beoordelen rust op de aanbestedende dienst.
  • Een besluit tot niet-uitsluiting terwijl er een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, heeft gevolgen voor de rechtspositie van alle overige inschrijvers die deelnemen aan de betreffende aanbestedingsprocedure. Artikel 57 lid 4 sub d van Richtlijn 2014/24/EU (in de Aanbestedingswet 2012 omgezet in art. 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012), gelezen in het licht van het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, moet aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst zijn besluit ook moet motiveren wanneer hij constateert dat een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is op een inschrijver, maar desondanks besluit om de inschrijver niet uit te sluiten. De overige inschrijvers moeten op basis van die motivering kunnen beslissen of zij wel of niet tegen het besluit tot niet-uitsluiting wensen op te komen.

Inleiding

Eind 2023 heeft het Hof van Justitie EU in een Portugese zaak een interessant arrest gewezen over de beoordelingsbevoegdheid en motiveringsplicht in het kader van de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57 lid 4 sub d van Richtlijn 2014/24/EU (in de Aanbestedingswet 2012 omgezet in art. 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012) met betrekking tot, kort gezegd, schending van de mededingingsregels.

Deze Portugese zaak heeft betrekking op de gunning door Infraestruturas de Portugal SA  van een Europees aanbestede opdracht tot levering van gecreosoteerde[1] grenen palen en dwarsliggers voor de spoorweginfrastructuur aan Futrifer Indústrias Ferroviárias SA (hierna: Futrifer). Deze gunning vond plaats op 25 juli 2019.

Toscca – Equipamentos em Madeira Lda (hierna: Toscca) is het niet eens met die gunning en vordert nietigverklaring van het besluit tot gunning van de opdracht aan Futrifer en gunning van de opdracht aan Toscca. Reden hiervoor was de geldboete die Futrifer op 12 juni 2019, aldus anderhalve maand voor het besluit tot gunning, door de Portugese mededingingsautoriteit was opgelegd wegens schending van het mededingingsrecht bij eerdere aanbestedingsprocedures van deze zelfde aanbestedende dienst.

Toscca is van mening dat Futrifer door Infraestruturas de Portugal uitgesloten had moeten worden op grond van de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57 lid 4 sub d van Richtlijn 2014/24/EU (omgezet in art. 2.87 lid 1 sub d Aw).

Niet beperkt tot de aanbesteding waarin de verboden gedraging heeft plaatsgehad

Het eerste wat het Hof van Justitie EU in deze zaak verduidelijkt is dat toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond van ‘schending van de mededingingsregels’ (van art. 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU) niet is beperkt tot enkel de aanbestedingsprocedure waarin de gedraging (in strijd met de mededinging) heeft plaatsgevonden.

Vorenbedoeld artikel uit de Europese aanbestedingsrichtlijn verzet zich dus tegen een nationale regeling (zoals in Portugal) die toepassing van deze uitsluitingsgrond alleen toestaat bij de aanbesteding waarin de verboden gedraging heeft plaatsgevonden.

De bevoegdheid om de integriteit en betrouwbaarheid van inschrijvers te beoordelen rust op de aanbestedende dienst

Portugal kent een regeling op grond waarvan een aanbestedende dienst gebonden is aan de conclusies van de nationale mededingingsautoriteit of een ondernemer wel of niet is uitgesloten van deelname aan aanbestedingen. Het Hof verduidelijkt dat aanbestedende diensten in het kader van artikel 57 lid 4 sub d van Richtlijn 2014/24/EU (art. 87 lid 1 sub d Aw) beschikken over beoordelingsbevoegdheid. Een regeling zoals in Portugal beperkt die bevoegdheid en is daarom niet toegestaan.

Er geldt ook een motiveringsplicht als er geen gevolg wordt gegeven aan een facultatieve uitsluitingsgrond

Voor wat betreft de toepasselijke bepalingen van het Unierecht volgt uit artikel 56 lid 1 sub b van de aanbestedingsrichtlijn dat een opdracht alleen mag worden gegund aan een “inschrijver die niet is uitgesloten van deelname”. Bij punt 101 van de Europese aanbestedingsrichtlijn is in dit verband overwogen dat aanbestedende diensten de mogelijkheid moeten hebben om “ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken wegens schending van (…) de mededingingsregels (…)”. Daarbij is ook overwogen dat aanbestedende diensten bij toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden bijzondere aandacht moeten besteden aan het proportionaliteitsbeginsel.

Dat een aanbestedende dienst zijn besluit moet motiveren als hij een inschrijver uitsluit in het kader van een (facultatieve) uitsluitingsgrond is algemeen bekend (en volgt ook uit art. 55 lid 2 sub b van de aanbestedingsrichtlijn), maar met een expliciete verplichting om (naast de motivering van de kenmerken en het relatieve voordeel van de winnende inschrijving) te motiveren waarom de winnende inschrijver, waarop een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, niet is uitgesloten (omdat de aanbestedende dienst dat niet proportioneel acht), waren we tot voor kort niet bekend.

Het Hof oordeelde in deze Portugese zaak namelijk dat artikel 57 lid 4 sub d van de aanbestedingsrichtlijn, gelezen in het licht van het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst zijn besluit ook moet motiveren wanneer hij constateert dat een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is op een inschrijver, maar hij desondanks besluit om de inschrijver niet uit te sluiten. Een besluit tot niet-uitsluiting terwijl er een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, heeft immers gevolgen voor de rechtspositie van alle overige inschrijvers die deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. Deze overige inschrijvers moeten naar het oordeel van het Hof op basis van de motivering kunnen beslissen om wel of niet tegen die beslissing op te komen.

Mocht u vragen hebben over dit artikel of andere gerelateerde vragen, neem dan vooral contact op met Theunis Dankert.


[1]    Een methode om de levensduur van hout te verlengen (door een behandeling met creosoot.

Bericht delen op linkedin

Meer weten? Neem contact op met een van onze specialisten.

Gerelateerde expertises en branches

Nieuwste berichten

Al het nieuws

Blijf op de hoogte met onze nieuwsbrief

Mis niets meer en meld u aan voor onze nieuwsbrief.

Velden met een * zijn verplicht

Ik geef toestemming dat TRIP Advocaten Notarissen mijn e-mailadres gebruikt voor het toesturen van de nieuwsbrief. U kunt meer lezen in ons Privacy en cookiesbeleid.

Terug naar blogs
Contact image

Contact

Als grootste juridische adviespraktijk van Noord-Nederland staan wij centraal bij onze cliënten Wij werken in de provincies Groningen, Friesland en Drenthe (en ver daarbuiten) vanuit onze kantoren in Groningen, Leeuwarden en Assen.

Lees meer