Gelijkwaardige maatregelen (in plaats van een certificaat) op het gebied van kwaliteitsbewaking is niet (meer altijd) voldoende
Vzr. rechtbank Oost-Brabant, 8 december 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:5399)
Vzr. rechtbank Gelderland, 20 september 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:5331)
Relevantie
- Op grond van de Aanbestedingswet 2012 mag een aanbestedende dienst uitsluitend ‘gelijkwaardige maatregelen’ op het gebied van kwaliteitsbewaking accepteren, indien het de inschrijver niet kan worden verweten dat die op het moment van inschrijving nog niet over het certificaat beschikt.
- Gelijkwaardige maatregelen mochten niet betrokken worden in de beoordeling in twee zaken waar de inschrijver het certificeringstraject niet voor inschrijving had ingezet.
- Afwijking in de aanbestedingsstukken achten wij onder voorwaarden mogelijk.
Inleiding
Bij veel aanbestedingen wordt in het kader van de geschiktheidseisen verlangd dat inschrijvers een certificaat moeten kunnen overleggen. Denk bijvoorbeeld aan een NEN-EN-ISO 9001:2015 certificaat voor het hebben van een kwaliteitsmanagementsysteem, een NEN-EN-ISO 27001:2015 certificaat voor het hebben van een informatiebeveiligingsmanagementsysteem of een VCA*/**certificaat voor veilig werken.
Basis hiervoor is artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012. Uit oudere rechtspraak volgde dat overlegging van een certificaat als bewijs, niet de enige manier was om aan te tonen dat voldaan werd aan het verlangde kwaliteitsmanagementsysteem.[1] Ook gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking diende door de aanbestedende dienst geaccepteerd te worden. Denk bijvoorbeeld aan de overlegging van een kwaliteitshandboek en een verklaring van de directie dat die de in het kwaliteitshandboek opgenomen maatregelen onderschrijft en op de nakoming ervan binnen de organisatie toeziet.
Ten tijde van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“Bao”) was dit de praktijk. Op grond van artikel 50 lid 2 Bao diende de aanbestedende dienst namelijk, naast gelijkwaardige certificaten uit andere lidstaten van de EU, eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking te aanvaarden.
Sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 is hier verandering in gekomen. Op grond van het tweede lid van artikel 2.92 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 mogen aanbestedende diensten, naast de aanvaarding van gelijkwaardige certificaten uit andere lidstaten van de EU, namelijk alleen aanvaarden (onderstreping door TRIP):
“(…) andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.
Over dit slot van artikel 2.92 lid 2 is eind 2022 in twee nationale geschillen geprocedeerd:
Voorzieningenrechter rechtbank Oost-Brabant, 8 december 2022[2]
In een aanbestedingsprocedure van de gemeente Waalre voor een “Containermanagementsysteem en het chippen en omwisselen van containers” dienden de inschrijvers te beschikken over een “vastgelegd en gecertificeerd kwaliteitsmanagementsysteem (ISO 27001 of gelijkwaardig), dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst”.
Vaststond dat de derde, waarop de betreffende inschrijver (met voorlopig de winnende inschrijving) zich beriep, op het moment van inschrijving niet beschikte over het vereiste certificaat. De voorzieningenrechter constateerde vervolgens dat de opdracht op 22 mei 2022 op TenderNed was aangekondigd. Voor inschrijvers was het op dat moment dus duidelijk dat zij op het moment van inschrijving moesten beschikken over het betreffende certificaat. De beoogd winnaar had hiertegen geen bezwaren geuit ter gelegenheid van de inlichtingenronde.
De beoogd winnaar en de derde waarop die zich beriep, hadden kort na publicatie van de aankondiging (op 22 mei 2022) overleg gevoerd. Op dat moment beschikte de derde, zoals gezegd, niet over een certificaat, maar was/waren haar werkwijze en processen al geruime tijd gelijkwaardig aan de materiële vereisten van ISO 27001. Afgesproken werd dat de derde direct zou starten met het officiële certificeringstraject. De derde heeft vervolgens eerst op 21 juli 2022 een intentieovereenkomst gesloten met een certificeringsbureau, aldus pas na inschrijving en nadat de voorlopige winnaar bekend was gemaakt.
De voorzieningenrechter oordeelde dat hiermee niet voldaan was aan het vereiste van artikel 2.96 lid 2 Aw, zoals hiervoor geciteerd. Van de beoogd winnaar had ten minste mogen worden verwacht dat zij direct na de aankondiging van de opdracht daadwerkelijk concrete stappen had ondernomen om tot een tijdige certificering te komen (zoals afgesproken met de derde op 25 mei 2022). Dat die derde dat pas op 21 juli 2022, na inschrijving, officieel heeft opgestart, is geen situatie die de beoogd winnaar niet kan worden aangerekend. De gemeente mocht daarom de bewijzen van gelijkwaardige maatregelen niet betrekken in haar beoordeling. Dat zou, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, het gelijke speelveld tussen de inschrijvers verstoren. De gemeente had om die reden de betreffende inschrijver terecht uitgesloten van verdere deelname.[3]
Voorzieningenrechter rechtbank Gelderland, 20 september 2022[4]
Ook in dit geschil liep het niet goed af voor de inschrijver die zich beriep op gelijkwaardige maatregelen.
Vaststond dat één van de inschrijvers, ScreenCheck, op het moment van inschrijving niet beschikte over een geldig ISO 9001:2015 certificaat, noch over een ISO 27001:2015 certificaat. Zij ging ervan uit dat een handboek/procesbeschrijving wel zou volstaan, maar dat ging dus niet op.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldeed ScreenCheck namelijk niet aan de voorwaarden van (het slot van) artikel 2.96 lid 2 Aw zoals hiervoor geciteerd. ScreenCheck had namelijk op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij doende was een ISO 9001:2015 certificaat aan te vragen. Voor ISO 27001:2015 had zij dat ten tijde van inschrijving weliswaar aangevraagd, maar dat systeem zou pas in de loop van 2023 zijn geïmplementeerd. Gesteld noch gebleken was bovendien dat het niet tijdig kunnen verwerven van de gevraagde certificaten ScreenCheck niet kon worden aangerekend.
Relevantie voor de praktijk
Kortom, uit de Aanbestedingswet 2012 volgt dat gelijkwaardige maatregelen nog slechts mogen worden geaccepteerd, voor zover de inschrijver geen verwijt valt te maken dat die op het moment van inschrijving, niet beschikt over een certificaat. Of de acceptatie van gelijkwaardige maatregelen, ongeacht of de inschrijver wel of niet (tijdig) een certificeringstraject is gestart, nu überhaupt nog mogelijk is, is onzeker. Wij achten het verdedigbaar dat dat nog mogelijk is, voor zover deze mogelijkheid expliciet in de aanbestedingsstukken is geregeld. Wij menen dat de aanbestedende dienst in zo’n geval niet het “beschikken over een certificaat” zelf, maar het “beschikken over een kwaliteitsmanagementsysteem”, als geschiktheidseis moet hanteren. Het certificaat of de gelijkwaardige maatregelen dienen dan als bewijsmiddel om aan te tonen dat aan de geschiktheidseis wordt voldaan. De aanbestedende dienst zal dan ook duidelijk moeten zijn over de specificaties van het kwaliteitsmanagementsysteem en de eisen aan gelijkwaardige maatregelen.
Mocht u meer willen weten over deze uitspraken of andere gerelateerde onderwerpen, neem dan vooral contact op met mr. Theunis Dankert.
[1] Bijvoorbeeld ECLI:NL:RBDHA:2013:15491.
[2] ECLI:NL:RBOBR:2022:5399.
[3] Opvallend is dat artikel 2.94 lid 5 juncto artikel 2.92 lid 5 Aw, op grond waarvan de aanbestedende dienst er voor moet zorgen dat de inschrijver in de gelegenheid moet stellen de derde (waarop de inschrijver een beroep heeft gedaan, maar die niet voldoet aan de geschiktheidseis) te vervangen, in het geheel niet ter sprake komt. Zie over dat onderwerp ook Vervanging van een derde waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is uit onze Nieuwsbrief voor Overheden van 30 november 2021 en in aanvulling daarop mijn artikel in Tender Nieuwsbrief Online 2022, onder het kopje “Vervanging van de derde blijft lastig”.
[4] ECLI:NL:RBGEL:2022:5331.
