De ‘verordening buitenlandse subsidies’ heeft gevolgen voor uw aanbestedingsprocedure, althans voor aanbestedingsprocedures van een opdracht met substantiële waarde.

Verordening (EU) 2022/2560 van 14 december 2022 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

Relevantie:

• De ‘Verordening buitenlandse subsidies’ heeft gevolgen voor aanbestedingsprocedure, althans voor aanbestedingsprocedures van opdrachten/raamovereenkomsten met een geraamde waarde van ten minste 250 miljoen euro (zoals bijvoorbeeld kan voorkomen bij concessies in het OV).
• Bij dergelijke aanbestedingen moet de aanbestedende dienst de toepasselijkheid van de Verordening vermelden in de aankondiging van de opdracht/raamovereenkomst, dan wel, bij opdrachten/raamovereenkomsten waarvoor geen aankondiging vereist is, in de aanbestedingsstukken.
• Met ingang van 12 oktober 2023 moeten gegadigden/inschrijvers financiële bijdragen van derde landen (dat wil zeggen landen van buiten de EU), die zij drie jaar voorafgaand aan de aanbesteding hebben ontvangen en waarvan de waarde 4 miljoen euro of meer bedraagt, ‘aan te melden’ bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst moet deze ‘aanmelding’ onverwijld doorsturen naar de Europese Commissie.
• Dit biedt Europese Commissie de mogelijkheid om een ‘voorlopige toets’ en zo nodig een ‘diepgaand’ onderzoek te verrichten naar verstoringen van de interne markt. Meer in het bijzonder of de betreffende gegadigde/inschrijver door de financiële bijdrage een onrechtmatig voordelige inschrijving kan doen.
• De aanbestedingsprocedure mag intussen doorlopen, maar de opdracht mag niet worden gegund aan een aanmeldingsplichtige onderneming zo lang de Europese Commissie haar toets/onderzoek niet heeft afgerond.

Inleiding

Het zal slechts in sporadische gevallen aan de orde komen, maar als u een aanbesteding organiseert voor een opdracht/raamovereenkomst met een geraamde waarde van ten minste 250 miljoen euro, dan heeft de zogeheten Foreign Subsidies Regulation (hierna: FSR)[1] gevolgen voor die aanbestedingsprocedure. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij concessieopdrachten in het Openbaar Vervoer, die veelal een hoge contractwaarde hebben.

De FSR biedt de Europese Commissie (hierna: EC) nieuwe instrumenten om buitenlandse ‘subsidies’[2] die het gelijke speelveld op de interne markt verstoren, aan te pakken. Bij aanbestedingsprocedures gaat het om buitenlandse subsidies die een onderneming in staat stellen om een inschrijving in te dienen die onrechtmatig voordelig is.

‘Aanmelden’ of ‘verklaren’

Met ingang van 12 oktober 2023 moeten gegadigden/inschrijvers daarvoor op aanbestedingen financiële bijdragen van derde landen (dat wil zeggen landen van buiten de EU), die zij drie jaar voorafgaand aan de aanbesteding hebben ontvangen en waarvan de waarde 4 miljoen euro of meer bedraagt, ‘aan te melden’ bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst moet deze ‘aanmelding’ onverwijld doorsturen naar de EC.

Alle overige gegadigden/inschrijvers dienen ‘te verklaren’ dat de aanmeldverplichting niet op hun van toepassing is. Ook het vermoeden van de aanbestedende dienst dat een onderneming onder de aanmeldverplichting valt, dient de aanbestedende dienst, ook al heeft de onderneming het tegendeel verklaart, te melden bij de EC.

Alleen bij opdrachten met een substantiële waarde

Deze aanmeldverplichting geldt voor aanbestedingen van overheidsopdrachten, concessieopdrachten, speciale-sectoropdrachten en raamovereenkomsten met een geraamde waarde[3] van ten minste 250 miljoen euro.

Verplichtingen voor de aanbestedende dienst

Bij aanbestedingen boven deze opdrachtwaarde is de aanbestedende dienst verplicht om, naast de eerdergenoemde doorzendplicht aan de EC, in de aankondiging op te nemen dat de gegadigden/inschrijvers onderworpen zijn aan de verplichtingen voortvloeiende uit de FSR. In het geval van een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, dient de aanbestedende dienst de toepasselijkheid van de FSR op te nemen in de aanbestedingsstukken.

Eenmaal of tweemaal ‘aanmelden’ of ‘verklaren’

Bij een openbare aanbesteding hoeft de inschrijver eenmaal de ‘aanmelding’ (dan wel de ‘verklaring’) te doen bij de aanbestedende dienst. In het geval van een niet-openbare aanbesteding of anderszins een aanbestedingsprocedure waarvoor een verzoek tot deelname moet worden ingediend, moet de ‘aanmelding’ (dan wel de ‘verklaring’) zowel bij het verzoek tot deelname, als bij inschrijving gedaan te worden.

Een gegadigde/inschrijver dient melding te doen van alle financiële bijdragen van derde landen, met inbegrip van bijdragen aan dochterondernemingen (waarop de gegadigde/inschrijver overheersende invloed heeft). Dat geldt ook voor financiële bijdragen aan individuele leden van een combinatie, alsook, als die op het moment van aanmelding/inschrijving bekend zijn, voor onderaannemers/-leveranciers die ingezet worden voor de belangrijkste elementen van uitvoering en wiens economische aandeel in de uit te voeren opdracht/raamovereenkomst meer dan 20% van de waarde van de ingediende inschrijving is. Dergelijke onderaannemers/-leveranciers worden in de FSR aangeduid als “hoofdonderaannemers” respectievelijk “hoofdleveranciers”.

Herstelmogelijkheid van 10 werkdagen

Bij geen of een gebrekkige ‘aanmelding’ (dan wel ‘verklaring’) geldt een hersteltermijn van 10 werkdagen. Wordt het gebrek niet tijdig hersteld dan dient de gegadigde/inschrijver van verdere deelname te worden uitgesloten. De aanbestedende dienst dient de EC daarover te informeren.

Gevolgen voor de aanbestedingsprocedure

De FSR kan gevolgen hebben voor de planning van de aanbestedingsprocedure. De door de aanbestedende dienst doorgestuurde aanmelding biedt de EC namelijk de mogelijkheid om nader onderzoek te doen naar verstoringen van de interne markt. Meer in het bijzonder of de betreffende gegadigde/inschrijver door de financiële bijdrage een onrechtmatig voordelige inschrijving kan doen.

De EC voert binnen 20 werkdagen nadat zij een volledige aanmelding heeft ontvangen, een voorlopige toetsing uit. De EC kan die termijn gemotiveerd met eenmaal 10 werkdagen verlengen. De aanbestedingsprocedure mag intussen doorlopen, maar de opdracht mag niet worden gegund aan een aanmeldingsplichtige onderneming zo lang de EC dat niet heeft goedgekeurd.

In het geval de EC een diepgaand onderzoek wil verrichten, stelt de EC de aanbestedende dienst en de onderneming daarvan binnen de termijn van 20 werkdagen (van de voorlopige toets) in kennis. Zo’n diepgaand onderzoek verricht de EC in beginsel in 110 werkdagen. Deze termijn kan zo nodig nog met 20 werkdagen worden verlengd. Ook in dat geval mag de aanbestedingsprocedure doorlopen, maar mag er niet aan een aanmeldingsplichtige onderneming worden gegund zo lang de EC dat niet heeft goedgekeurd.

Heeft u vragen over deze Verordening of andere gerelateerde vragen, neem dan gerust contact op met Theunis Dankert.

[1]    Verordening (EU) 2022/2560 van 14 december 2022 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

[2]    Dit is een ruim begrip. Hieronder vallen niet enkel subsidies in enge zin, maar ook overige directe of indirecte financiële voordelen van een derde land aan een bepaalde onderneming vallen hieronder. Denk bijvoorbeeld aan kapitaalinjecties, niet-marktconforme leningen, belastingvoordelen en niet marktconforme garantstellingen, maar ook aan de niet-marktconforme verkoop of aankoop van goederen en diensten.

[3]     Let op! Bij concessieopdrachten valt daaronder ook de geraamde omzet die de concessiehouder genereert met de uitvoering van de opdracht.