Inleiding invulling ‘in wezen nieuwbouw’

De Hoge Raad heeft op 4 november 2022 prejudiciële vragen beantwoord van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant over de invulling van het begrip ‘in wezen nieuwbouw’. Dit is een fiscaal begrip en is in de vastgoedpraktijk relevant voor de vraag of een levering van een bestaand gebouw belast is met btw of met overdrachtsbelasting.

Relevantie van het begrip ‘in wezen nieuwbouw’

Wordt een bestaand gebouw geleverd aan een koper, dan is de hoofdregel dat deze levering belast is met overdrachtsbelasting. Een voor de praktijk belangrijke uitzondering op deze hoofdregel is de levering van een gebouw dat zodanig is verbouwd dat dat deze verbouwing heeft geleid tot ‘in wezen nieuwbouw’. Indien wordt voldaan aan begrip ‘in wezen nieuwbouw’, dan is de levering van het gebouw aan de koper in beginsel belast met (vaak verrekenbare) btw (21%) en, onder voorwaarden, vrijgesteld van overdrachtsbelasting (toepassing samenloopvrijstelling).

Verder is de vraag of sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’ van belang voor de herzieningstermijn van de btw. Bij ingebruikname van het gebouw na een zodanige verbouwing dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden, betreft dit een termijn van tien jaar (jaar van ingebruikname en negen daaropvolgende jaren). Is echter geen sprake van een verbouwing dat geleid heeft tot in wezen nieuwbouw, dan moet rekening gehouden worden met een herzieningstermijn van de btw in de verbouwingskosten van één jaar (jaar ingebruikname).

Toetsingskader voorafgaand aan het arrest van 4 november 2022

Helaas blijkt de vraag of sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’ lastig te beantwoorden te zijn. Uit de bestaande jurisprudentie zijn geen eenduidige richtlijnen te destilleren voor de vraag wanneer concreet sprake is van ‘in wezen nieuwbouw. Wel blijkt uit de bestaande jurisprudentie dat de volgende criteria van belang kunnen voor de beoordeling van de deze vraag, namelijk:

1. wijzigingen in de bouwkundige identiteit/uiterlijke herkenbaarheid;
2. wijzigingen in de bouwkundige constructie;
3. wijzigingen in functie in de zin van aanwendingsmogelijkheden;
4. de grootte van de gedane investeringen en/of de door verbouwing gerealiseerde meerwaarde.

Hoe deze vier criteria afgewogen moesten worden was niet duidelijk. We zullen zien of de Hoge Raad in het arrest van 4 november 2022 erin geslaagd is om deze onduidelijkheid weg te nemen.

Casus

De casus is als volgt. Verkoper heeft in 2015 een kantoorgebouw aangekocht voor een koopprijs van € 4,8 miljoen. Het gebouw is in de jaren daarna verbouwd tot een hotel. Verkoper heeft in 2018 het tot hotel verbouwde kantoorpand aan koper overgedragen voor een koopprijs van € 15,8 miljoen.

De kosten voor de verbouwingswerkzaamheden bedroegen ongeveer € 7 miljoen. De verbouwing omvatte de volgende werkzaamheden. De binnenzijde van het gebouw is gestript met het oog op het vervangen van de kantoorruimten door hotelkamers. In verband daarmee zijn er sanitaire aanpassingen uitgevoerd. Verder is het gebouw voorzien van een nieuwe sprinklerinstallatie en een nieuwe verwarmingsinstallatie.

De bestaande constructie van het gebouw is ongewijzigd gebleven. Het dak, de vloeren, de trappen, de plafonds en de liften zijn niet verwijderd of vervangen. Wel zijn er aanpassingen geweest om het gebouw te laten voldoen aan de moderne bouweisen en aan bepaalde wensen van de belanghebbende. De verbouwing heeft niet geleid tot een uitbreiding van bestaande oppervlakten. Ook is het uiterlijk van het gebouw niet gewijzigd.

Het geschil

De belanghebbende (de koper van hotel in 2018) stelt zich jegens de inspecteur van de Belastingdienst op het standpunt dat de verbouwing voor de btw heeft geleid tot een (nieuw) vervaardigde onroerende zaak, oftewel de verbouwing heeft geleid tot ‘in wezen nieuwbouw’. Als gevolg hiervan is de levering belast met btw. Voor de overdrachtsbelasting kan volgens de belanghebbende een beroep gedaan worden op de samenloopvrijstelling, zodat de belanghebbende geen overdrachtsbelasting is verschuldigd over de levering. De inspecteur van de Belastingdienst is echter van mening dat géén sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’, zodat geen btw verschuldigd is, maar overdrachtsbelasting.

Prejudiciële vragen

De belanghebbende heeft de kwestie voorgelegd aan de Rechtbank. De Rechtbank verwijst naar bestaande jurisprudentie en komt tot de conclusie dat er geen eenduidige richtlijnen zijn om de vraag te beantwoorden wanneer sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’. Vervolgens besluit de Rechtbank om over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De voorgelegde vragen zijn:

1.    Welke criteria moeten gehanteerd worden voor de vraag of sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’? Dient de beoordeling plaats te vinden aan de eerder genoemde vier criteria uit de jurisprudentie dan wel (mede) aan de hand van andere criteria?

2.    Welk(e) onder 1. bedoelde criteria moet(en) als noodzakelijke voorwaarde(n) voor ‘in wezen nieuwbouw’ worden aangemerkt?

3.    Welk (relatief) gewicht moet in zijn algemeenheid aan de onder 1. bedoelde criteria worden toegekend?

Beantwoording prejudiciële vragen van de Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad moet de vraag of er ‘in wezen nieuwbouw’ is ontstaan, worden bepaald aan de hand van wat er in bouwkundig opzicht met het gebouw is gebeurd. Alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie, zoals vervanging (van een deel) van de bestaande bouwkundige constructie, kunnen volgens de Hoge Raad de conclusie rechtvaardigen dat een verbouwing zo ingrijpend is geweest dat daardoor in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Verder geeft de Hoge Raad aan dat een verbouwing niet snel zó ingrijpend zal zijn dat daardoor sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’.

De Hoge Raad geeft verder aan dat andere factoren, zoals:

–      wijzigingen in de bouwkundige identiteit/uiterlijke herkenbaarheid van de onroerende zaak;
–      wijzigingen van de functie in de zin van aanwendingsmogelijkheden;
–      de grootte van de gedane investeringen en de door verbouwing gerealiseerde meerwaarde;

aanwijzingen kunnen zijn dat een verbouwing in bouwkundig opzicht zo ingrijpend is geweest dat in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Deze factoren zijn echter op zichzelf of tezamen genomen echter niet doorslaggevend of noodzakelijk, doch dienen enkel als aanwijzing dat de bouwkundige constructie is gewijzigd.

Gevolgen voor de praktijk

Heeft de Hoge Raad alle twijfel over het begrip ‘in wezen nieuwbouw’ weggenomen? Uit de beantwoording van de Hoge Raad blijkt dat er in ieder geval een wijziging in de bouwkundige constructie moet hebben plaatsgevonden om het standpunt in te kunnen nemen dat sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’. Zonder een dergelijke wijziging kan volgens de Hoge Raad geen sprake zijn van ‘in wezen nieuwbouw’, hetgeen een duidelijk handvat biedt voor de praktijk.

Het arrest geeft helaas geen duidelijkheid in welke mate sprake moet zijn van een wijziging in de bouwkundige constructie voordat er sprake is van een ‘in wezen nieuwbouw’. Dit zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. We verwachten dat dit nog wel tot de nodige discussies en vervolgjurisprudentie zal leiden.