Wie betaalt de kosten?

Het afgelopen jaar is er veel aandacht geweest in de media voor de sterke prijsstijgingen in de bouw.  Deze prijsstijgingen worden grotendeels veroorzaakt door een tekort aan grondstoffen. Dit zorgt vaak voor discussie tussen de aannemer en de opdrachtgever, want voor wiens rekening komen deze kosten? En wanneer leiden de prijsstijgingen tot kostenverhogende omstandigheden die voor rekening van de andere partij moeten komen? In dit blog bespreken wij wanneer er sprake kan zijn van een kostenverhogende omstandigheid en op welke wijze beoordeeld wordt voor wiens rekening deze kosten komen.

Kostenverhogende omstandigheden

Kostenverhogende omstandigheden worden behandeld in paragraaf 47 UAV 2012 (uitwerking van artikel 7:753 BW). Als de aannemer kosten wil claimen als gevolg van kostenverhogende omstandigheden, moet aan drie voorwaarden worden voldaan:

• de omstandigheden waren niet voorzienbaar bij het sluiten van de overeenkomst;
• de omstandigheden kunnen de aannemer niet worden toegerekend; en
• de omstandigheden verhogen de kosten van het werk aanzienlijk.

Voor beantwoording van de vraag of rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat de omstandigheid zich zou voordoen, is het niet alleen relevant of de omstandigheid in de overeenkomst verdisconteerd is, maar ook of er aanleiding bestond om rekening te houden met het feit dat de bepaalde omstandigheid zou kunnen intreden. Dit kan ook het geval zijn als de omvang van de omstandigheid groter blijkt dan voorzien. Het moment van het sluiten van de overeenkomst (gunning) is dus bepalend, dat in beginsel plaats vindt op het moment van het aanvaarden van het aanbod.

De aannemer kan alleen recht hebben op bijbetaling als de kostenverhogende omstandigheid niet aan de aannemer kan worden toegerekend. Dit toerekeningsvereiste houdt volgens de wet onder meer in dat de omstandigheid niet voor zijn rekening dient te komen op grond van de in het verkeer geldende opvattingen, bijvoorbeeld omdat de omstandigheid buiten het ondernemersrisico valt. Vervolgens moet worden beoordeeld of de  kostenverhogende omstandigheid is aan te merken als ‘aanzienlijk’. Ten slotte dient de aannemer te allen tijde de opdrachtgever tijdig en voldoende concreet schriftelijk te waarschuwen dat er extra kosten gemaakt moeten worden en welke kosten dit zijn. Dit geeft de opdrachtgever de mogelijkheid om een keuze te maken voor zijn vervolgstappen.

Ondernemersrisico

Als er sprake is van een kostenverhogende omstandigheid, kan de aannemer recht hebben op bijbetaling. Dit is niet het geval als er sprake is van ‘normale’ prijsstijgingen. Dit behoort namelijk tot het ondernemersrisico, dat bij extreme prijsstijgingen wordt overstegen. In de jurisprudentie wordt als vuistregel aangehouden dat een prijsstijging van meer dan 5% op het gehele aangenomen werk in beginsel als aanzienlijk kan worden aangemerkt (RvA 25 april 2016, r.o. 24). Echter is er in de literatuur een discussie gaande over de vraag of de omvang van het ondernemersrisico als vuistregel – met een vast percentage van het gehele aangenomen werk – kan worden uitgedrukt.

Door hantering van een vast percentage bestaat volgens de literatuur namelijk het risico dat de ondernemer een te hoog ondernemersrisico in zijn prijs doorberekend, met als gevolg dat hij minder concurrerend is en eventuele omzet misloopt. Bovendien kan dit betekenen dat de opdrachtgever onnodig veel kosten maakt, nu de aannemer een te hoge prijs vraagt. Om die reden is het van belang hetgeen partijen in werkelijkheid konden en moesten verwachten op grond van alle omstandigheden van het geval.

Bij de beoordeling van het ondernemersrisico wordt gekeken naar wat voor partijen in een bepaalde omstandigheid voorzienbaar was. Hierbij zijn onder meer de te verwachten prijsstijgingen en de historische gegevens van belang. Dit heeft tot gevolg dat in soortgelijke situaties een ander ondernemersrisico kan worden vastgesteld. Er is dus eigenlijk geen vast percentage waarmee deze vragen kunnen worden beantwoord.

Aanzienlijkheidsvereiste

Uiteraard is het gebruikelijk dat de prijzen van grondstoffen fluctueren. Bij het beoordelen van de vraag of de kosten van het werk aanzienlijk zijn verhoogd, moet zowel naar de absolute prijsstijging als de relatieve prijsstijging gekeken worden. Het gaat dan om de prijsstijging van de kosten die boven het ondernemersrisico uitstijgen. Dit hangt wederom af van de omstandigheden van het geval. Het Hof gaat bij deze beoordeling uit van de daadwerkelijke winstgevendheid, terwijl de Raad van Arbitrage weer uitgaat van de gebruikelijke winstgevendheid. In beide gevallen gaat het om de uiteindelijke winstgevendheid, hetgeen pas na afronding van het project kan worden vastgesteld.

Vragen over kostenverhogende omstandigheden?

Kortom, het staat partijen vrij om op het moment dat een kostenverhogende omstandigheid zich voordoet afspraken te maken over een eventuele kostenverdeling, echter leidt dit veelal niet tot een overeenstemming. De beantwoording van de vraag of de kostenverhogende omstandigheden voor rekening en risico van de aannemer of de opdrachtgever dienen te komen, is uiteindelijk afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.

Heeft u vragen over uw mogelijkheden bij een kostenverhogende omstandigheid en wat dit kan betekenen voor u of uw organisatie? Of wilt u advies over hoe u deze situatie kunt voorkomen, bijvoorbeeld bij het opstellen van een overeenkomst? Dan denken wij graag met u mee. Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen, neem dan gerust contact op met een van onze specialisten van het vastgoedteam. Zij hebben uitgebreide ervaring binnen het vastgoed en civiel bouwrecht. Onze collega’s hebben ruime juridische ervaring binnen de branches bouw & vastgoed en woningcorporaties.