Overheid moet mededingingsruimte en transparantie bieden bij verkoop onroerende zaak

Arrest Hoge Raad 26 november 2021

Relevantie

Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn;
In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.
Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Deze mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

De casus

In deze zaak was de gemeente Montferland bezig met een ingrijpende wijziging van het centrum van Didam. Zij was eigenaar van een perceel met daarop het oude gemeentehuis. Over die gemeentehuislocatie had de gemeente afspraken gemaakt met een partij die daar een supermarkt wilde realiseren. Maar er was ook een andere supermarktpartij die ook in de locatie geïnteresseerd was. Deze werd voor een voldongen feit gesteld, want de gemeente sloot met haar concurrent een koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst. Hierop volgde een procedure waarin een beroep werd gedaan op de in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) geïntroduceerde norm voor de verdeling van schaarse vergunningen. Deze norm strekt ertoe dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden. De vraag die daarmee aan de orde kwam, is of deze norm ook moet worden toegepast bij de verkoop van schaarse grond door een overheidslichaam.

Bij de rechtbank strandde de vordering op niet-ontvankelijkheid bij gebrek aan spoedeisend belang (de zaak is een kort geding). Het gerechtshof achtte de eisers wel ontvankelijk, maar wees de vorderingen af. Het gerechtshof oordeelde: “Een dergelijke ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien, dan geldt deze bovendien enkel bij schaarste.” Die schaarste was volgens het gerechtshof onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Op het arrest volgde cassatieberoep. In de conclusie van de A-G (ECLI:NL:PHR:2021:243) werd tot uitgangspunt genomen dat bij de verkoop van onroerend goed geen aanleiding bestaat om een overheidslichaam aan een mededingings- en transparantienorm te binden, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden. Dit zou aan de orde kunnen zijn indien een overheidslichaam bij de uitgifte van haar in eigendom toebehorende grond een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. In andere gevallen zou ook een overheid zijn handen vrij moeten hebben en bijvoorbeeld van een uitzonderlijk gunstige kans moeten kunnen profiteren. In een verder vrije markt met meer aanbieders zou de overheid anders met de handen op de rug moeten handelen en in het nadeel zijn. In dat geval zouden anderen er met de winst vandoor gaan. Kortom, zo vat ik samen, in beginsel geen aanleiding om de overheid anders te behandelen dan andere verkopers, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

De Hoge Raad

In zijn arrest van 26 november 2021 komt de Hoge Raad tot een ander oordeel. De Hoge Raad legt om te beginnen de link tussen de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door een overheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Artikel 3:14 BW brengt mee dat een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet kan worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Daaronder valt ook het gelijkheidsbeginsel. Daarin verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij, zo oordeelt de Hoge Raad.

Als volgende stap overweegt de Hoge Raad dat het gelijkheidsbeginsel in de context van deze zaak strekt tot het bieden van gelijke kansen. Daaruit vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval, zo oordeelt de Hoge Raad, zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Bij de verdere invulling zoekt de Hoge Raad uitdrukkelijk aansluiting bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 november 2016. Om gelijke kansen te bieden, moet het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Hierover moet tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid worden gegeven door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De Hoge Raad formuleert ook een uitzondering: indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, hoeft geen mededingingsruimte te worden geboden. Maar ook dan geldt geen volledige vrijheid, want in dat geval moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekendmaken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet worden gemotiveerd waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

In het arrest komt ook een klacht aan de orde over het oordeel van het gerechtshof dat niet aannemelijk was gemaakt dat het in deze zaak om een schaars goed ging. De Hoge Raad overweegt dat in deze context niet beslissend is of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak.

En toen?

Dit arrest mag baanbrekend worden genoemd. Zoals uit het arrest van het gerechtshof en de conclusie van de A-G wel blijkt, was het nu niet bepaald een gegeven dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken steeds ruimte moet bieden voor mededinging en een passende mate van transparantie in acht moet nemen. Als het gaat om eigendom en de verkoop daarvan, zijn aan overheden geen bijzondere bevoegdheden toegekend. Dat is een wezenlijk verschil met, bijvoorbeeld, de bevoegdheid om een vergunning te verlenen of een bestemmingsplan vast te stellen. Daar mag de overheid iets dat een burger niet mag en heeft de overheid het in zijn macht om schaarsheid te creëren. Daarbij, zoals de A-G ook overwoog, beweegt de overheid als grondeigenaar op een markt met meer aanbieders die niet aan bijzondere regels gebonden zijn. Op zich goede argumenten om – buiten het aanbestedingsrecht en staatssteunregels die steeds in acht moeten worden genomen – de overheid niet aan bijzondere regels gebonden te achten bij de verkoop van onroerende zaken. Uiteraard tenzij de overheid wel zijn bijzondere bevoegdheden inzet en daardoor niet als gewone verkoper acteert.

De Hoge Raad maakt dat onderscheid echter niet en begint zijn overwegingen met de vaststelling dat een overheidslichaam, ook als het gaat om de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden, gebonden is aan de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dus ook aan het gelijkheidsbeginsel. Oftewel een overheidslichaam verschilt intrinsiek van een private partij en zijn handelen is aan andere (extra) normen gebonden. Dat geeft een fundamenteel andere invalshoek.

Vanuit die invalshoek maakt de Hoge Raad de stap naar de verplichting om ruimte te bieden voor mededinging en het betrachten van een passende mate van transparantie. Het valt op dat de Hoge Raad daarbij vrij ver gaat met het invullen daarvan. Dat geldt ook voor de invulling van schaarste. Daarvan is sprake indien er meerdere gegadigden zijn of dat redelijkerwijs te verwachten is. Dat zal vermoedelijk vrij snel het geval zijn. Daarmee lijkt het uitgangspunt te worden dat de verkoop van onroerend goed door overheidslichamen voortaan door middel van een openbare verkoop zal moeten plaatsvinden.

De enige escape die de Hoge Raad biedt, is het geval waarin bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Maar ook dan moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand daaraan bekend maken. Dat biedt ook dan een vorm van transparantie en kan derde partijen aanleiding geven het oordeel van het overheidslichaam aan te vechten. De vraag wat in dat geval moet gebeuren – schorsen van de verkoop, alsnog een openbare verkoop? – wordt door de Hoge Raad niet beantwoord.

De regels die de Hoge Raad geeft, gelden voor het geval de overheid het voornemen heeft om te verkopen. Een vraag is nog wat rechtens is indien de overheid op door een potentiële koper op diens eigen initiatief wordt benaderd. Heeft de overheid dan het voornemen om te verkopen indien hij op dat initiatief ingaat? Nu de strekking van het arrest lijkt te zijn om de ruimte voor uitzonderingen te beperken, moet hiermee rekening worden gehouden. Het is voorspelbaar dat dit aanleiding tot problemen en discussie gaat geven. Zo is niet bepaald denkbeeldig dat sprake is van een commercieel gevoelig aanbod met onderhandelingen (bijvoorbeeld een multinational die zich op een potentieel bedrijventerrein wil vestigen) of sprake is van veiligheidsaspecten. In die gevallen kan vermoedelijk wel worden gemotiveerd waarom er maar een serieuze gegadigde voor de aankoop in aanmerking komt, maar leidt de verplichting om tijdig voorafgaand kennis te geven van het voornemen tot verkoop op zichzelf al tot complicaties.

De ruimte voor (een actieve) grondpolitiek en voor onderhandelingen door overheidslichamen met private partijen lijkt door dit arrest aanzienlijk te worden ingeperkt of, beter, ingekaderd. De tijd van “ons kent ons” transacties ligt echter ook al ver achter ons. Van een overheid mag nu eenmaal meer worden verwacht – en gevraagd – dan van een private partij. De uitdaging zal zijn om binnen de door de Hoge Raad gegeven kaders de door de overheid na te streven doeleinden te verwezenlijken.

Mocht u meer willen weten over deze uitspraak of andere gerelateerde onderwerpen, neem dan vooral contact op met mr. Elmer van der Kamp