Hof van Justitie EU 7 december 2023, gevoegde zaken C-441/22 (Obshtina Razgrad) en C-443/22 (Obshtina Balchik), ECLI:EU:C:2023:970.

Relevantie

• Een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht of raamovereenkomst vereist geen schriftelijke overeenkomst tot wijziging. De bedoeling om een wezenlijke wijziging overeen te komen kan ook uit andere vormen worden afgeleid, met name ook uit andere schriftelijke elementen die contractpartijen hebben gewisseld.
• Normale weersomstandigheden en vooraf bekende wettelijke verbodsbepalingen zijn geen onvoorzienbare omstandigheden en rechtvaardigen geen overschrijding door de opdrachtnemer van de voor de opdracht bepaalde maximale uitvoeringstermijn, tenzij is voorzien in een herzieningsclausule op grond onder deze omstandigheden termijnverlenging kan worden verleend.
• Een niet gerechtvaardigde overschrijding door de opdrachtnemer van de maximale uitvoeringstermijn van de opdracht kan onder omstandigheden een wezenlijke wijziging opleveren, indien de aanbestedende dienst die overschrijding accepteert, in plaats van sanctioneert.

Inleiding

In de praktijk gebeurt het met regelmaat dat de maximale uitvoeringstermijn van een overheidsopdracht door de opdrachtnemer wordt overschreden. Allerhande omstandigheden kunnen daar de oorzaak van zijn. Ligt die oorzaak in binnen de risicosfeer van de opdrachtnemer, dan is in de regel sprake van een toerekenbare tekortkoming en is de opdrachtnemer in uitgangspunt aansprakelijk voor de gevolgen.

Het verschilt van geval tot geval hoe aanbestedende diensten hiermee omgaat. Soms worden boetes opgelegd, soms wordt schade op de opdrachtnemer verhaald en soms is de tekortkoming zodanig structureel dat de overeenkomst wordt ontbonden. Maar in veel gevallen komen partijen er ook gewoon samen uit. Als de termijnoverschrijding niet tot al te ernstige gevolgen leidt en de opdracht voor het overige redelijk succesvol is uitgevoerd, zijn aanbestedende diensten soms genegen zo’n tekortkoming door de vingers te zien en er geen gevolgen aan te verbinden. Anders leidt het weer tot procedures en kosten in de afronding, zo kan de overweging zijn.

Maar welke ruimte heeft een aanbestedende dienst om die coulante, praktische route te kiezen? Want: kan het ongesanctioneerd laten van de niet-nakoming van voorwaarden van een overheidsopdracht onder bepaalde omstandigheden niet een wezenlijke wijziging opleveren? Over die problematiek heeft het Hof van Justitie van de EU zich recentelijk uitgelaten, in een arrest van 7 december 2023.

De zaken Obshtina Razgrad (C-441/22) en Obshtina Balchik (C-443/22)

Het arrest gaat over twee zaken, waarin min of meer dezelfde problematiek speelt. Daarom behandelt het Hof de beide zaken gevoegd, in één arrest.

In zaak C-441/22 heeft de Bulgaarse gemeente Razgrad een aanbestedingsprocedure gehouden voor de bouw van een sporthal in een beroepsschool van de gemeente. Op de aanbesteding schrijft één inschrijver in, aan wie de opdracht wordt gegund. Volgens de overeenkomst diende het opgedragen werk binnen 235 dagen te worden uitgevoerd en uiterlijk op 30 november 2019 te worden opgeleverd. Tijdens de uitvoering ontstaat echter vertraging, waardoor het werk pas op 24 februari 2024 wordt opgeleverd. Voor de vertraging tot 30 januari 2020 is niet in discussie dat deze door omstandigheden binnen de risicosfeer van de gemeente is ontstaan, namelijk doordat bouwwerkzaamheden door de gemeente enkele keren waren opgeschort. Voor de vertraging van 30 januari tot en met 24 februari 2020 speelt zo’n rechtvaardiging echter niet. Toch brengt de gemeente voor deze periode geen boete of schadevergoeding vanwege de vertraging in rekening. De gemeente houdt het erop dat bij dit deel van de vertraging slechte weersomstandigheden de opdrachtnemer parten gespeeld en wil dat de opdrachtnemer (kennelijk) niet aanrekenen.

Omdat het werk een project betreft dat wordt gesubsidieerd vanuit Europese Structuur en Investerings (ESI)-fondsen, ziet een Bulgaarse beheersautoriteit toe op de naleving van Europees aanbestedingsrecht bij het plaatsen en uitvoeren van de opdracht waarmee het werk is gerealiseerd. De beheersautoriteit meent dat de gemeente, door geen gevolgen te verbinden aan de overschrijding van de uitvoeringstermijn van 30 januari tot en met 24 februari 2020, een onrechtmatige (lees: wezenlijke) wijziging van de voorwaarden van de opdracht heeft doorgevoerd. Daarom legt de beheersautoriteit een korting op van 25% bij de vaststelling van de ESI-subsidie.

In zaak C-443/22 gaat het om een opdracht van de gemeente Balchik, voor de vernieuwing van een kustpromenade. Op deze opdracht schrijven twee marktpartijen in, waaronder Infra Expert AD. Aan deze partij wordt de opdracht gegund. Volgens de overeenkomst, diende Infra Expert AD het werk uit te voeren binnen een termijn van 45 dagen. Maar ook hier wordt die uitvoeringstermijn overschreden, enerzijds wegens slechte weersomstandigheden en anderzijds wegens een in de Bulgaarse wet opgenomen verbod om tijdens het toeristisch seizoen bouw- en installatiewerkzaamheden te verrichten in de nationale badplaatsen aan de Zwarte Zee. Het werk wordt uiteindelijk na 250 dagen opgeleverd, een overschrijding dus van 205 dagen. De gemeente legt echter geen boete op en vordert geen schadevergoeding.

Ook hier wordt het project gesubsidieerd vanuit ESI-fondsen en meent de Bulgaarse beheersautoriteit dat de overschrijding van de uitvoeringstermijn, zonder sancties, in feite neerkomt op een wezenlijke wijziging. Daarom wordt ook voor de gemeente Balchik de ESI-subsidie met 25% gekort.

In beide zaken komen de gemeenten op tegen het besluit van de beheersautoriteit. Zij stellen dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging, maar ‘hooguit’ van een onbehoorlijke uitvoering van de overheidsopdracht door de opdrachtnemer. De Gemeenten hebben namelijk nimmer een schriftelijke overeenkomst tot wijziging van de opdracht gesloten. Bovendien, als al sprake is van een wijziging, is die wijziging volgens de gemeenten rechtmatig op grond van artikel 72 lid 1 sub c van Richtlijn 2014/24/EU.[1] Dat artikel biedt een aanbestedende dienst de mogelijkheid om (zonder aanbestedingsprocedure) een overheidsopdracht te wijzigen in verband met onvoorzienbare omstandigheden. Daarvoor gelden wel een aantal voorwaarden, waaronder dat:

1. de behoefte aan wijziging het gevolg moet zijn van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, en
2. de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht mag meebrengen.[2]

Volgens de gemeenten was in hun geval de vertraging ontstaan door onvoorzienbare omstandigheden in de zin van deze regeling, namelijk door slechte weersomstandigheden in het geval van de gemeente Razgrad en door slechte weersomstandigheden en het verbod op uitvoering tijdens het toeristisch seizoen in het geval van de gemeente Balchik.  

De hoogste Bulgaarse rechter, bij wie de beide zaken uiteindelijk uitkomen, legt aan het Hof van Justitie van de EU vragen voor over hoe aanbestedingsrechtelijk tegen deze problematiek moet worden aangekeken.  

Géén schriftelijkheidsvereiste voor een wezenlijke wijziging

Het Hof behandelt eerst de vraag of klopt dat geen sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging, als de Gemeenten daarvoor nimmer een schriftelijke overeenkomst tot wijziging hebben gesloten. De Gemeenten hadden in dat verband betoogd dat de wettelijke definitie van ‘overheidsopdracht’ uitgaat van een “schriftelijke overeenkomst”. En aangezien het doorvoeren van een wezenlijke wijziging wordt gezien als het plaatsen van een nieuwe (want gewijzigde) overheidsopdracht, zou een wezenlijke wijziging een schriftelijke wijziging moeten zijn, aldus de gemeenten.

Het Hof gaat daar echter niet in mee. Het klopt volgens het Hof dat een overheidsopdracht een schriftelijke overeenkomst is waarin de opdracht is vervat, maar in de regels voor het wijzigingen van de opdracht tijdens de uitvoeringsfase – het genoemde artikel 72 Richtlijn 2014/24/EU – is niet bepaald dat een wijziging alleen als “wezenlijk” kan worden aangemerkt als die is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst tot wijziging.[3] Als dat anders zou zijn, dan zou het verbod om (zonder aanbestedingsprocedure) een wezenlijke wijziging door te voeren al te gemakkelijk kunnen worden omzeild, door de wijziging wel overeen te komen, maar niet in een schriftelijke overeenkomst vast te leggen.[4] Waar het volgens het Hof om gaat is dat blijkt dat partijen de bedoeling hadden om ten aanzien van de essentiële voorwaarden van de opdracht een wijziging overeen te komen.[5] Die bedoeling kan volgens het Hof ook blijken uit “andere vormen dan een schriftelijke overeenkomst”, waaraan het Hof toevoegt dat die bedoeling “met name ook uit andere schriftelijke elementen van deze partijen kan worden afgeleid” die “in de loop van de communicatie tussen de partijen bij de [opdracht] zijn vastgesteld”.[6]

Kortom: voor een wezenlijke wijziging geldt geen schriftelijkheidsvereiste. De bedoeling om een wezenlijke wijziging overeen te komen kan ook op andere manieren blijken.

Wat nog wel opvalt is de nadruk die het Hof legt op “met name ook andere schriftelijke elementen”. Het is de vraag wat het Hof hiermee heeft willen aangeven en of het betekent dat bijvoorbeeld ‘mondeling overeengekomen wezenlijke wijzigingen’ niet of minder snel zouden kunnen worden aangenomen. Wij denken echter dat het niet voor de hand ligt dat het Hof zoiets heeft bedoeld. De woorden “met name ook” veronderstellen dat. En bovendien zou het anders nog steeds al te gemakkelijk zijn het verbod op het (zonder aanbestedingsprocedure) doorvoeren van een wezenlijke wijziging te omzeilen, door deze alleen mondeling overeen te komen. Een mondelinge overeenkomst is namelijk (naar Nederlands recht) in beginsel net zo rechtsgeldig.

Géén onvoorzienbare omstandigheden

De tweede vraag waarover het Hof zich buigt is of het klopt dat slechte weersomstandigheden en een wettelijke verbod op uitvoering tijdens een bepaalde periode kunnen worden aangemerkt als onvoorzienbare omstandigheden in de zin van artikel 72 lid 1 sub c van Richtlijn 2014/24/EU. Ook op dat punt worden de gemeenten niet gevolgd. Het Hof legt er nadruk op dat ‘onvoorzienbare omstandigheden’ externe omstandigheden zijn die een aanbestedende dienst – ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning – bij het plaatsen van de opdracht niet kon voorzien, rekening houdend met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk op het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan.[7] Dat is ook letterlijk zo bepaald in overweging 109 van de Considerans van Richtlijn 2014/24/EU. Volgens het Hof betekent dit dat normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen die vooraf zijn bekendgemaakt niet kunnen worden beschouwd als omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, in de zin van artikel 72 lid 1 sub c van Richtlijn 2014/24/EU.[8]

Het Hof voegt daar nog aan toe dat “Hieruit (…) noodzakelijkerwijs [volgt] dat die weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen evenmin op een andere grond kunnen worden beschouwd als een rechtvaardiging voor de overschrijding (…)”.[9] In dat verband wijst het Hof erop dat, nu sprake is van voorzienbare omstandigheden, de gemeenten tijdens de aanbesteding een herzieningsclausules hadden kunnen opnemen op grond waarvan de uitvoeringstermijn zou kunnen worden aangepast wanneer zich deze omstandigheden zouden voordoen.[10] In dat geval was de mogelijkheid hiertoe voor alle marktpartijen vooraf bekend geweest en was termijnverlenging op die grond gerechtvaardigd geweest. Dat hebben de gemeenten echter nagelaten.

Ongesanctioneerde termijnoverschrijding een wezenlijke wijziging?

De prangende vraag die dan resteert is of het ongesanctioneerd laten van de overschrijding van de maximale uitvoeringstermijn door de opdrachtnemers onder deze omstandigheden een (onrechtmatige) wezenlijke wijziging opleveren.

Helaas kon het Hof juist daarover geen uitdrukkelijk, inhoudelijk oordeel geven. Dat komt doordat uit de prejudiciële vragen aan het Hof was op te maken dat – als het Hof zou bevestigen wat het heeft bevestigd, dat geen schriftelijkheidsvereiste geldt en in dit geval geen rechtvaardiging kan worden gevonden in onvoorzienbare omstandigheden – de Bulgaarse hoogste rechter zelf al had geoordeeld dat in dat geval de overschrijding van de maximale uitvoeringstermijn in de onderhavige twee zaken een wezenlijke wijziging opleverde. Enerzijds omdat de maximale uitvoeringstermijn een zodanig essentiële factor was dat het meer deelnemers tot de opdracht zouden zijn aangetrokken als van meet af aan een dermate langere uitvoeringstermijn zou hebben gegolden. Anderzijds omdat (het accepteren van) de overschrijding (zonder sancties) het economische evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer heeft gewijzigd op een wijze die niet was voorzien in de oorspronkelijke opdracht. En die beide omstandigheden leveren een wezenlijke wijziging op, volgens artikel 72 lid 4 onder a en b Richtlijn 2014/24/EU.[11]

Toch lijkt het Hof impliciet wel te bevestigen dat het ongesanctioneerd laten van de overschrijding van de geldende maximale uitvoeringstermijn een wezenlijke wijziging oplevert, uitgaande van de door de Bulgaarse hoogste rechter aangenomen omstandigheden en bij het ontbreken van een rechtvaardiging vanwege onvoorzienbare omstandigheden en een deugdelijke herzieningsclausule. Het Hof benadrukt namelijk dat het zich “voor de beantwoording van de gestelde vragen [moet] baseren op de door de verwijzende rechter in laatste instantie te verifiëren premisse dat in elk van de hoofdgedingen aan ten minste één van de voorwaarden van artikel 72, lid 4, van richtlijn 2014/24 is voldaan”. Dat lijkt te betekenen dat het Hof een wezenlijke wijziging onder deze condities mogelijk acht.[12] Ook de hiervoor genoemde opmerking van het Hof dat “hieruit (…) noodzakelijkerwijs [volgt] dat die weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen evenmin op een andere grond kunnen worden beschouwd als een rechtvaardiging voor de overschrijding”, lijkt hierop te wijzen.

Relevantie voor de praktijk

Wat is hiervan de relevantie voor de praktijk? Allereerst het signaal dat een aanbestedende dienst wordt geacht vooraf na te denken over alle voorzienbare omstandigheden die het wenselijk kunnen maken om tijdens de uitvoering delen van de opdracht of de voorwaarden van uitvoering te kunnen wijzigen. Het is aan te raden hiervoor duidelijke en ondubbelzinnige herzieningsclausules op te nemen, om het risico te vermijden dat een latere wijziging een ‘wezenlijke wijziging’ oplevert en ontoelaatbaar is.  

Daarnaast laat het arrest zien dat, als de opdrachtnemer tekortschiet in de tekortkoming van wezenlijke voorvoorwaarden van de opdracht – en dat kan natuurlijk ook iets anders zijn dan een overschrijding van de maximale uitvoeringstermijn – de aanbestedende dienst dit niet in alle gevallen volledig ‘door de vingers’ kan zien. Onder omstandigheden kan dat een (ontoelaatbare) wezenlijke wijziging opleveren.

Heeft u vragen over deze uitspraak of andere gerelateerde vragen, neem dan gerust contact op met Sjoerd Schouten.

[1]              In Nederland is deze regeling geïmplementeerd in artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012.

[2]              De overige voorwaarden zien op: (a) de maximale prijsverhoging die met de wijziging gepaard mag gaan , (b) de omgang met prijsindexaties, (b) een verbod op misbruik van de wijzigingsbevoegdheid en (c) een verplichting tot bekendmaking (door publicatie) van de doorgevoerde wijziging.

[3]              ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 58-59.

[4]              ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 60-62.

[5]              ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 63.

[6]              ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 64-65.

[7]              ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 68.

[8]              ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 69.

[9]              ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 70.

[10]             ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 71.

[11]             Vergelijk: artikel 2.163g lid 3 onder a en b Aanbestedingswet 2012, waarmee dit ook is bepaald.

[12]             ECLI:EU:C:2023:970, rechtsoverwegingen 51-54.