Wat is selectieve betaling?

Wij zien in onze praktijk steeds vaker ondernemingen met financiële problemen langskomen. Als een onderneming in financiële moeilijkheden verkeert, kan het voorkomen dat de bestuurder niet alle rekeningen meer kan betalen. Hij of zij moet dan keuzes maken. Betaalt hij de ene schuldeiser wel en de andere niet, dan heet dat selectieve betaling. Maar pas op: selectieve betaling kan onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig zijn. In dit blogartikel zetten wij kort de hoofdlijn van het leerstuk uiteen, zodat u als bestuurder enige handvatten hebt in financieel onstuimige tijden.

Selectieve wanbetaling

In beginsel heeft een bestuurder van een onderneming betaalautonomie. Dit betekent dat de bestuurder de vrijheid heeft om rekeningen naar eigen inzicht te betalen. Ook indien de vennootschap in financieel zwaar weer verkeert. Bij selectieve betaling betaalt de bestuurder één of meer schuldeisers wel, terwijl hij andere schuldeisers niet betaalt. Selectieve betaling is in beginsel niet onrechtmatig.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de betaalautonomie beperkter is als een bestuurder heeft besloten de activiteiten van de onderneming te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. De betaalautonomie is ook beperkter als het faillissement van de onderneming in zicht komt.

Doet de bestuurder dan toch betalingen aan bepaalde schuldeisers, dan moet hij oppassen en loopt hij het risico om door een onbetaalde schuldeiser aangesproken te worden op grond van selectieve wanbetaling. Er is echter pas sprake van selectieve wanbetaling, als de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is een hoge aansprakelijkheidsdrempel, die niet zomaar genomen is.

Persoonlijk ernstig verwijt

Van een persoonlijk ernstig verwijt is in elk geval sprake als de bestuurder wist, of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de onderneming tot gevolg zou hebben dat de onderneming haar verplichtingen niet kan nakomen en ook geen verhaal biedt voor de schade. Of er sprake is van een ernstig verwijt wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval en zal daarom steeds kunnen verschillen. Dergelijke omstandigheden zijn in beginsel aan de orde als de bestuurder een schuldeiser betaalt die (i) aan de onderneming is gelieerd of (ii) niet aan de onderneming is gelieerd, maar waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft om de schuldeiser met voorrang boven andere schuldeisers te betalen. Dit geldt, tenzij de selectieve betaling kan worden gerechtvaardigd door een bijzondere omstandigheid.

Bijzondere omstandigheden bij selectieve betaling

Uit de rechtspraak volgt dat bijzondere omstandigheden een betaling aan een gelieerde partij, of aan een niet-gelieerde partij waarbij de bestuurder van de vennootschap een persoonlijk belang heeft, kan rechtvaardigen. De rechtbank Gelderland heeft in dat verband overwogen dat hoewel een onderneming in zwaar weer verkeert, de bestuurder ervoor kan kiezen om bijvoorbeeld leveranciers te betalen die nodig zijn om de onderneming draaiend te houden en weer financieel gezond te krijgen. Echter, in beginsel zal het risico op een selectieve wanbetaling groter zijn vanaf het moment dat is besloten om de onderneming van de vennootschap te staken.

Fases en de invloed op selectieve betalingen

Om onderscheid te kunnen maken tot wanneer de bestuurder van een onderneming in zwaar weer betaalautonomie heeft, wordt in de literatuur onderscheid gemaakt tussen fases. Enerzijds is er de ‘reddingsfase’ waarin de onderneming nog ‘gered’ kan worden en er redelijke overlevingskansen zijn. De bestuurder heeft dan (nog) betaalautonomie. Anderzijds is er de ‘feitelijke liquidatiefase’ waarin beëindiging en liquidatie van de onderneming of een faillissement onafwendbaar zijn. In de laatste fase geldt de paritas creditorum, ofwel de gelijkheid van schuldeisers. Indien de bestuurder in de ‘feitelijke liquidatiefase’ selectieve betalingen verricht, is er een groter risico dat de betaling (achteraf) wordt aangemerkt als selectieve wanbetaling.

Omslagpunt; pas op de plaats bij selectieve betalingen

Het moment waarop de situatie van de ‘reddingsfase’ overgaat in de ‘feitelijke liquidatiefase’, is het omslagpunt. Uit de rechtspraak volgt dat het moment waarop de bestuurder weet of redelijkerwijze behoort te weten dat insolventie van de onderneming (nagenoeg) onafwendbaar is en er geen reële kans meer is dat de onderneming aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal biedt, zich als omslagpunt kenmerkt.

Het is altijd lastig om het exacte moment van het omslagpunt te bepalen. Wij bepleiten, zoals ook wel in de literatuur wordt bepleit, dat het omslagpunt doorgaans zal moeten worden gekozen in het voordeel van de bestuurder aan wie het verwijt van selectieve wanbetaling wordt gemaakt. Het is voor een bestuurder namelijk erg lastig om in het heetst van de strijd te overzien in welke fase zijn onderneming precies verkeert en of hij de betaling nu wél of niet rechtmatig kan verrichten. Het bepalen van het exacte moment van het omslagpunt is vaak pas achteraf te bepalen. Bovendien is het erg casuïstisch, waardoor het van geval tot geval verschilt.

Conclusie

De bestuurder heeft betaalautonomie en heeft de vrijheid om zelf te bepalen welke rekeningen hij in welke volgorde betaalt. Het staat de bestuurder van de onderneming dan ook vrij om rekeningen van gelieerde partijen of van niet-gelieerde partijen waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft eerst te betalen, ook als de onderneming in financieel zwaar weer verkeert.

De situatie verschiet van kleur op het moment dat de bestuurder heeft besloten de activiteiten van de onderneming te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen (of een faillissement zo goed als onafwendbaar is). De onderneming bevindt zich dan in de feitelijke liquidatiefase. Vanaf dat moment moet de bestuurder schuldeisers gelijk behandelen. Indien de bestuurder in de feitelijke liquidatiefase een betaling verricht aan een gelieerde partij, of een betaling verricht aan een niet-gelieerde partij waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft – en aansprakelijk wordt gesteld – zou dit selectieve wanbetaling kunnen opleveren.

Het hangt echter af van de omstandigheden van het geval of een betaling als selectieve wanbetaling kan worden aangemerkt. Bent u bestuurder van een onderneming in financieel zwaar weer en vraagt u zich af in welke fase uw onderneming zich bevindt? En of u nog betaalautonomie heeft? Wij denken graag met u mee, zodat u niet voor ongewenste verrassingen komt te staan.

Vragen over selectieve betaling?

Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen over dit onderwerp of andere gerelateerde onderwerpen? Neem dan gerust vrijblijvend contact op met onze specialisten, mr. Elske Breeuwsma of mr. Rutger Duursma. Zij hebben uitgebreide ervaring binnen het ondernemingsrecht. Ook hebben zij beidenruime ervaring in tal van branches waaronder zakelijke dienstverlening, industrie en transport & logistiek.

Of stel uw vraag via onderstaand contactformulier. Een juridisch specialist uit Groningen, Leeuwarden of Assen komt dan zo spoedig mogelijk terug op uw vraag.