Hof van Justitie EU 3 februari 2022 (zaak C-461/20)

Relevantie

• Vervanging van de aanvankelijke opdrachtnemer leidt in beginsel tot een wezenlijke wijziging die niet zonder nieuwe aanbesteding mag worden doorgevoerd;
• Vervanging van de aanvankelijke opdrachtnemer is daarentegen, onder voorwaarden, toegestaan, in het geval van een herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c Aw en/of ingeval van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijk opdrachtnemer door herstructurering ten gevolge van overname, fusie, acquisitie of insolventie;
• Voor herstructurering ten gevolge van insolventie is de enkele overname van een overeenkomst uit de failliete boedel voldoende; het is niet nodig dat ook andere activiteiten van de failliet worden voortgezet door de nieuwe opdrachtnemer.
• De nieuwe opdrachtnemer moet op het moment van vervanging zelf voldoen aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen en vervanging mag er niet toe leiden dat de overheidsopdracht anderszins wezenlijk wordt gewijzigd.

Inleiding

Als hoofdregel geldt dat een overheidsopdracht na gunning niet meer wezenlijk mag worden gewijzigd. In zoverre werken de aanbestedingsregels door in de uitvoeringsfase. Uit artikel 2.163g lid 3 sub d Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) volgt dat de vervanging van opdrachtnemer een dergelijke wezenlijke wijziging oplevert die niet zonder nieuwe aanbesteding mag plaatsvinden, tenzij sprake is van één van de situaties van artikel 2.163f sub a en b Aw.

De situatie van artikel 2.163f sub a Aw betreft de mogelijkheid de opdrachtnemer te vervangen op basis van een ondubbelzinnige herzieningsclausule (als bedoeld in artikel 2.163c Aw) in het contract. Deze mogelijkheid laten we hier verder onbesproken.

De situatie van artikel 2.163f sub b Aw ziet op de mogelijkheid van vervanging van de opdrachtnemer ‘ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, door herstructurering van de onderneming’. Een dergelijke herstructurering kan het gevolg zijn van ‘een overname, fusie, acquisitie of insolventie’. Is daarvan sprake dan mag de aanvankelijke opdrachtnemer vervangen worden door een nieuwe opdrachtnemer, mits die nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen en mits geen andere wezenlijke wijzigingen worden doorgevoerd en de vervanging niet gebeurt met het oogmerk zich te onttrekking van de aanbestedingsregels.

Met betrekking tot laatstbedoelde situatie overwoog de Commissie van Aanbestedingsexperts in 2017[1] nog (ten overvloede) dat in dat geval (waarbij enkel een aanbestede raamovereenkomst uit een failliete boedel werd overgenomen en niet ook de rest van de activa of personeel) geen verband hield met een ‘herstructurering van de onderneming’ van de failliete opdrachtnemer, als bedoeld in artikel 2.163f sub b Aw. Artikel 2.163 f sub b Aw betreft de implementatie van artikel 72 lid 1 onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU.

Recent heeft het Hof van Justitie EU het hieronder te bespreken arrest gewezen. Op grond daarvan kan geconcludeerd worden dat de Commissie van Aanbestedingsexperts destijds te streng heeft geoordeeld.

Advania-arrest

De Kammarkollegium (een Zweeds nationaal agentschap) heeft op basis van een niet-openbare procedure een raamovereenkomst gegund aan onder andere Misco AB. Laatstgenoemde is op 18 januari 2018 failliet verklaard, waarna de curator de raamovereenkomst heeft overgedragen aan Advania Sverige AB. De Kammarkollegium heeft hier vervolgens mee ingestemd.

Een concurrent was het hiermee niet eens. In hoger beroep kreeg deze concurrent gelijk. De Zweedse bestuursrechter in tweede aanleg oordeelde dat Advania niet onder algemene of gedeeltelijke titel in de plaats is getreden van Misco, aangezien de curator (van de failliete Misco) behalve de raamovereenkomsten, nagenoeg geen activiteiten heeft overgedragen aan Advania. Naast de raamovereenkomsten is slechts één werknemer overgegaan naar Advania.

Het Hof van Justitie EU oordeelt in het arrest van 3 februari 2022 echter anders. Aan de voorwaarde van ‘rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer door herstructurering ten gevolge van insolventie’ wordt (anders dan ingeval van herstructurering als gevolg overname, fusie of acquisitie) ook voldaan indien enkel de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de raamovereenkomst worden overgenomen van de curator. Niet vereist is dat daarnaast ook andere activiteiten van de failliete onderneming worden voortgezet.

Insolventie is een buitengewone omstandigheid. De overname van enkel de rechten en verplichtingen van een failliet uit een overheidsopdracht levert rechtsopvolging onder gedeeltelijke titel op als bedoeld in artikel 72 lid 1 onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU (idem artikel 2.163 lid 1 sub b Aw) en levert, in tegenstelling tot de overname van een overeenkomst buiten faillissement, op zichzelf dus geen wezenlijke wijziging op.

Wat betekent dit in de praktijk?

Deze verduidelijking van artikel 72 lid 1 onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU (gelijk aan artikel 2.63f sub b Aw) door het Hof van Justitie EU, maakt het eenvoudiger voor curatoren om lopende overheidsopdrachten in een boedel te verkopen aan de hoogste bieder(s). De aanbestedende dienst kan bovendien sneller instemmen met een voorstel tot vervanging van de aanvankelijke (failliete) opdrachtnemer.

De aanbestedende dienst zal nog enkel hoeven te toetsen of de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de geschiktheidseisen zoals die ten tijde van de oorspronkelijke aanbesteding golden. Afhankelijk daarvan zal de nieuwe opdrachtnemer dus op het moment van vervanging reeds moeten beschikken over eigen referenties en eventuele ISO- of VCA-certificaten. De overnemende partij zal dus veelal een bekende in de branche zijn. Voor een doorstarter in zuivere zin (lees: de oude failliet die – een deel van – de activiteiten in een nieuw op te richten rechtspersoon wenst voort te zetten) blijft het problematisch. Een ISO- of VCA-certificaat is namelijk op naam gesteld en kan niet worden overgedragen aan de doorstarter. Zo’n doorstarter kan bovendien enkel een beroep doen op de referenties van de failliet als hij al het materieel en personeel van de failliet heeft overgenomen van de curator.

Bij vervanging mogen geen andere wezenlijke wijzigingen worden overeengekomen; de nieuwe opdrachtnemer kan met andere woorden niet een nieuwe prijs overeenkomen met de aanbestedende dienst.

Vervanging zal tot slot niet mogelijk zijn, indien uit de oorspronkelijk aanbestede overeenkomst volgt dat de overheidsopdracht van rechtswege eindigt ingeval van faillissement. In dat geval valt er namelijk niets meer over te nemen en zal de aanbestedende dienst het resterende deel van de overheidsopdracht opnieuw, met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012, moeten aanbesteden. Een aanbestedende dienst kan dus beter een recht tot opzegging ingeval van faillissement overeenkomen, dan een bepaling die leidt tot automatische beëindiging ingeval van faillissement.

Wilt u meer informatie over deze uitspraak of andere gerelateerde onderwerpen, neem dan contact op met mr. Theunis Dankert.