Aanscherping van de voorwaarden voor een algemeen-belangbesluit

Relevantie

• In de Tweede Kamer ligt op dit moment een wetsvoorstel voor tot wijziging van de Mededingingswet. Dit wetsvoorstel beoogt het proces van een algemeen-belangbesluit, waarmee de gedragsregels van de Wet markt en overheid buiten werking worden gesteld, aan te scherpen. Het wetsvoorstel zal naar verwachting 1 juli 2023 in werking moeten treden;
• Het wetsvoorstel stelt nadere motiveringsvereisten aan een algemeen-belangbesluit en voorziet in een verplichte consultatieronde voorafgaand aan de voorbereiding van het algemeen-belangbesluit en een verplichte evaluatie binnen vijf jaar na het algemeen-belangbesluit;
• Ook bestaande algemeen-belangbesluiten moeten binnen vijf jaar na inwerkingtreding van het wetsvoorstel worden geëvalueerd. Ook de consultatieverplichting is dan van toepassing;
• Het vrijgeven van de broncode van open source software wordt vrijgesteld van de gedragsregel van artikel 25i Mw (doorberekenen van de integrale kostprijs). Een bestuursorgaan mag op grond hiervan de broncode voor software (waarover het bestuursorgaan beschikt in het kader van de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden) kosteloos en non-discriminatoir vrijgeven ten behoeve van het gebruik, wijziging of distributie van de broncode.

Wet markt en overheid

De Wet markt en overheid^[1] beoogt een gelijk speelveld te creëren tussen ondernemers enerzijds en overheden die (al dan niet via een overheidsbedrijf) goederen of diensten aanbieden op de markt anderzijds. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de exploitatie van een gemeentelijke jachthaven of parkeergarage, dan wel de verhuur van vastgoed. Bestuursorganen die (dergelijke) economische activiteiten verrichten (eventueel via een overheidsbedrijf) zijn gebonden aan een viertal gedragsregels, waarvan de verplichting om de integrale kostprijs door te berekenen (art. 25i Mw) de meest bekende is.

Een bestuursorgaan kan die gedragsregels echter buiten werking stellen door respectievelijk provinciale staten, de gemeenteraad of het algemeen bestuur van een waterschap, een zogenoemd algemeen-belangbesluit te laten nemen, voor zover de economische activiteit of bevoordeling van een overheidsbedrijf plaatsvindt in het algemeen belang (art. 25h lid 5 en 6 Mw). Overheden hebben grote beoordelingsvrijheid bij het vaststellen of de economische activiteit in het algemeen belang is.[2]

In de praktijk werd hiervan veelvuldig gebruik gemaakt, vaak zonder dat het besluit zorgvuldig werd gemotiveerd. Bij evaluatie van de wet bleek dat daarmee de effectiviteit geweld werd aangedaan. Inmiddels heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) en de rechtbank Rotterdam deze praktijk enigszins aan banden gelegd. Steeds kritischer wordt gekeken naar de motivering van een algemeen-belangbesluit; bijvoorbeeld naar de noodzaak om in het algemeen belang niet de integrale kosten door te berekenen bij de uitvoering van een economische activiteit, dan wel of onderzocht is of schade van concurrerende ondernemers moet worden vergoed.

Wetsvoorstel leidt tot verdere aanscherping van de procedure van een algemeen-belangbesluit

Om de effectiviteit van de wet nog beter te waarborgen, heeft de minister van Economische Zaken en Klimaat kortgeleden (op 9 december 2021) het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Mededingingswet in verband met aanpassing van de bepalingen over markt en overheid’ aan de Tweede Kamer gezonden. Naar verwachting zal de gewijzigde wet op 1 juli 2023 in werking treden.

Dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan het regeerakkoord “Vertrouwen in de toekomst” om oneigenlijke en ongewenste concurrentie tussen bestuursorganen en private partijen te voorkomen, door het proces van gebruikmaking van algemeen-belanguitzondering te verbeteren. In dat verband wordt voorgesteld om de eerder genoemde artikelen 25h lid 5 en 6 Mw te schrappen en een geheel nieuw artikel, artikel 25ha, aan de Mededingingswet toe te voegen met nieuwe procedurele voorschriften voor toepassing van een algemeen-belangbesluit.

Motiveringsvereisten

Die nieuwe procedure moet zorgen voor een zorgvuldige afweging van de verschillende belangen waarbij aandacht wordt besteed aan de effecten van een algemeen-belangbesluit op ondernemers. De minister van Economische Zaken en Klimaat zal bij algemene maatregel van bestuur nadere regels aan de motivering van een algemeen-belangbesluit stellen. De hiervoor bedoelde rechtspraak van het CBb en de rechtbank Rotterdam zal hierbij worden gecodificeerd.

Inspraak voor ondernemingen

Naast de codificatie van de motiveringsvereisten, bevat het wetsvoorstel een verplichte consultatie (artikel 25ha lid 5 t/m 7 Mw). Deze consultatie moet plaatsvinden voorafgaande aan de voorbereiding van het algemeen-belangbesluit en dient zodanig te worden georganiseerd dat een ieder die zich voor de consultatie heeft aangemeld, voldoende gelegenheid heeft om zich uit te spreken. De consultatie moet uiterlijk twee weken voor de inspraakmogelijkheid, met inachtneming van artikel 3:12 Awb, openbaar kennisgegeven worden.

Verplichte evaluatie

Ook voorziet het wetsvoorstel in een verplichte evaluatie. Deze evaluatie moet plaatsvinden binnen vijf jaar nadat het algemeen-belangbesluit is genomen. Daarbij moet de doelmatigheid en effectiviteit van het besluit worden geëvalueerd. Die herbeoordeling kan vervolgens leiden tot het handhaven, aanpassen of intrekken van het algemeen-belangbesluit.

Gevolgen voor bestaande algemeen-belangbesluiten

De verplichte evaluatie geldt ook voor reeds bestaande algemeen-belangbesluiten. Ook die moeten binnen vijf jaar na inwerkingtreding van het nieuwe artikel 25ha Mw worden geëvalueerd. Het voorgestelde nieuwe artikel 25ha Mw is dan van toepassing op reeds bestaande algemeen-belangbesluiten. Dat betekent dus ook dat bij de evaluatie van reeds bestaande algemeen-belangbesluiten een consultatieronde moet worden georganiseerd. De minister van Economische Zaken en Klimaat zal bij algemene maatregel van bestuur nadere regels stellen aan de eisen die in acht genomen moeten worden bij de evaluatie. Dit volgt uit artikel 106a van het wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet.

Vrijgeven van de broncode van open source software wordt vrijgesteld van art. 25i Mw

Tot slot voorziet het wetsvoorstel in de vrijstelling van de gedragsregel van artikel 25i Mw voor het vrijgeven van de broncode van open source software die het bestuursorgaan ontwikkelt of laat ontwikkelen. Een bestuursorgaan mag op grond hiervan de broncode voor software waarover het bestuursorgaan beschikt in het kader van de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden, kosteloos en non-discriminatoir vrijgeven ten behoeve van het gebruik, wijziging of distributie van de broncode. Deze vrijstelling zal worden toegevoegd aan het tweede lid van artikel 25i Mw.

Het doel hiervan is dat overheden gemakkelijker de broncode van open software kunnen

publiceren waarmee maatschappelijke voordelen gerealiseerd kunnen worden. Het vrijgeven van de broncode komt ten goede aan de transparantie van de software en achterliggende algoritmen en rekenmodellen. Daarnaast stimuleert het innovatie en

bedrijvigheid omdat bedrijven zonder restricties kunnen voortbouwen op oplossingen die er al zijn. Hergebruik voorkomt daarmee ook deeloplossingen en gaat verspilling van belastinggeld tegen en creëert tot slot ruimte voor externe ontwikkelaars om allerlei kwaliteitsverbeteringen voor te stellen.

Mocht u vragen hebben over dit wetsvoorstel of andere gerelateerde vragen, neem dan gerust contact op met Nicolette Drenth.

[1] Opgenomen in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet.

[2] Kamerstukken I, 2009-2010, 31 354, C, blz. 2 en blz. 7.