De Verordening Buitenlandse Subsidies
(die de markt verstoren)
Relevantie
Met ingang van 12 oktober 2023 geldt dat ondernemingen een concentratie of deelname aan een openbare aanbestedingsprocedure moeten aanmelden bij de Europese Commissie (hierna: EC) als die concentratie of deelname plaatsvindt met financiële bijdragen van derde landen (d.w.z. landen die geen lid zijn van de Europese Unie) boven bepaalde (hoge) drempels. Dit is bepaald in de zogeheten Foreign Subsidies Regulation (hierna: FSR).[1]
De FSR dicht een leemte in het mededingings- en aanbestedingsrecht en heeft gevolgen voor zowel de M&A- als de aanbestedingspraktijk. In het geval sprake is van direct of indirect voordeel verstrekt door een derde land, via een overheid, een publieke entiteit of een private entiteit waarvan de acties kunnen worden toegeschreven aan een derde land, creëert de FSR extra toezichthoudende instrumenten voor de EC. De EC had hier voorheen namelijk geen toezichthoudende bevoegdheden.
De FSR is van toepassing in de overnamepraktijk, staatssteuntoezicht en voor overheidsopdrachten. Hierdoor is een correcte toepassing van de FSR zowel voor ondernemingen als overheden van belang.
Hieronder zullen wij u op hoofdlijnen uitleggen hoe de FSR precies werkt en wat de voorwaarden zijn.
2. Reikwijdte/ toepassingsgebied
Zoals hierboven kort aangestipt is de FSR van toepassing in overnamepraktijk, bij het verlenen dan wel ontvangen van staatssteun en bij overheidsopdrachten. Naast algemene onderzoeksbevoegdheden heeft de EC door de FSR ook specifieke bevoegdheden gekregen in het concentratietoezicht en bij aanbestedingen. De FSR schrijft voor bepaalde concentraties[2] namelijk een meldplicht voor en ook voor bepaalde inschrijvers geldt een meldplicht bij aanbestedingen. Hieronder lichten wij dit kort toe.
2.1 Meldplicht concentratie
In het geval één van de bij de concentratie betrokken ondernemingen in de Europese Unie is gevestigd, een totale omzet van 500 miljoen euro behaalt en de relevante onderneming(en) meer dan 50 miljoen euro aan buitenlandse subsidies heeft/hebben ontvangen in de afgelopen drie jaren voorafgaand aan de verwerving, dan geldt een meldingsplicht bij de EC. Belangrijk detail is dat de FSR-meldplicht losstaat van de reguliere meldingsplicht bij het concentratietoezicht.
2.2 Aanmelden of verklaren bij aanbestedingen
Aanmelden of verklaren
Met ingang van 12 oktober 2023 moeten ondernemingen[3] financiële bijdragen van derde landen, die zij drie jaar voorafgaand aan de aanbesteding hebben ontvangen en waarvan de waarde 4 miljoen euro of meer bedraagt, alle financiële bijdragen ‘aan te melden’ bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst moet deze aanmelding onverwijld door te geleiden naar de EC. Alle overige ondernemingen dienen ‘te verklaren’ dat de aanmeldverplichting niet op hun van toepassing is. Ook het vermoeden van de aanbestedende dienst dat een onderneming onder de aanmeldverplichting valt, dient de aanbestedende dienst, ook al heeft de onderneming het tegendeel verklaart, te melden bij de EC.
Alleen bij aanbestedingen van opdrachten met substantiële waarde
Deze aanmeldverplichting geldt voor aanbestedingen van een overheidsopdracht, een raamovereenkomst en een opdracht in het kader van een dynamisch aankoopsysteem, met een geraamde waarde van ten minste 250 miljoen euro.
Verplichtingen voor de aanbestedende dienst
Bij aanbestedingen boven deze opdrachtwaarde is de aanbestedende dienst verplicht om, naast de eerdergenoemde doorzendplicht aan de EC, in de aankondiging op te nemen dat de ondernemers onderworpen zijn aan de aanmeldingsplicht van de FSR. In het geval van een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, dient de aanbestedende dienst de toepasselijkheid van de FSR te melden in de aanbestedingsstukken.
Herstelmogelijkheid van 10 werkdagen
Bij een openbare aanbesteding hoeft de onderneming eenmaal een ‘aanmelding’ (dan wel een ‘verklaring’) te doen bij de aanbestedende dienst. In het geval van een niet-openbare aanbesteding of anderszins een aanbestedingsprocedure waarvoor een verzoek tot deelname moet worden ingediend, moet de ‘aanmelding’ (dan wel de ‘verklaring’) zowel bij aanmelding als bij inschrijving gedaan te worden. Wordt dat vergeten dan geldt een hersteltermijn van 10 werkdagen. Wordt het gebrek niet tijdig hersteld dan dient de onderneming van verdere deelname te worden uitgesloten. De aanbestedende dienst dient de EC daarover te informeren.
Gevolgen voor de aanbestedingsprocedure
De FSR kan gevolgen hebben voor de planning van de aanbestedingsprocedure. De door de aanbestedende dienst doorgestuurde aanmelding biedt de EC de mogelijkheid om nader onderzoek te doen naar verstoringen van de interne markt. Meer in het bijzonder of de betreffende onderneming door de financiële bijdrage een onrechtmatig voordelige inschrijving kan doen. De EC voert binnen 20 werkdagen nadat zij een volledige aanmelding heeft ontvangen, een voorlopige toetsing uit. De EC kan dit gemotiveerd met eenmaal 10 werkdagen verlengen. De aanbestedingsprocedure mag intussen doorlopen, maar de opdracht mag niet worden gegund aan de (aanmeldingsplichtige) onderneming zo lang de EC niet heeft beslist.
In het geval de EC een diepgaand onderzoek wil verrichten, stelt de EC de aanbestedende dienst en de onderneming daarvan binnen de termijn van 20 werkdagen (van de voorlopige toets) in kennis. Zo’n diepgaand onderzoek verricht de EC in 110 werkdagen, zo nodig nog met 20 werkdagen te verlengen. Ook in dat geval mag de aanbestedingsprocedure doorlopen, maar mag er niet aan de (aanmeldingsplichtige) onderneming worden gegund zo lang de EC dit niet heeft goedgekeurd.
3. Wat geldt als een subsidie
Niet alleen zuivere bestuursrechtelijke subsidies zijn op te vatten als een buitenlandse subsidie, maar ook overige directe of indirecte financiële bijdragen van een derde land aan een bepaalde onderneming zijn dit. Denk bijvoorbeeld aan kapitaalinjecties, niet-marktconforme leningen,renteloze leningen, belastingkortingen, voordelen en onbeperkte garantstellingen, maar ook aan de niet-marktconforme verkoop of aankoop van goederen en diensten.
De EC heeft bepaald dat buitenlandse subsidies die onder de de-miniminsvrijstellingsgrens van het staatssteunrecht blijven niet marktverstorend zijn en dus niet aan een onderzoek zullen worden onderworpen. Dit is het geval als een buitenlandse subsidie niet meer dan € 200.000, – per drie belastingjaren bedraagt. Uit de verordening blijkt verder dat subsidies lager dan 4 miljoen euro per drie belastingjaren vermoedelijk niet marktverstorend zijn. Tot slot zijn subsidies tot herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen uitgesloten van de verordening.
4. Afwegingstoets
In het geval de EC op basis van de FSR ambtshalve een onderzoek start, zal zij dat altijd als eerste doen met een voorlopige beoordeling. In het geval er redelijke aanwijzingen zijn dat sprake is van verstorende buitenlandse subsidies, zal de EC vervolgens een formele onderzoeksprocedure starten.
In een formele onderzoeksprocedure bekijkt de EC of de buitenlandse subsidie de interne markt verstoort. In het geval hier sprake van is, onderzoekt de EC of er sprake is van eventuele positieve effecten van de subsidie, omdat bijvoorbeeld meer innovatie in de desbetreffende sector tot stand is gekomen. Vervolgens weegt de EC de negatieve effecten van de verstoring af tegen deze positieve effecten die door de buitenlandse subsidie tot stand zijn gekomen in de betrokken specifieke marktsector.
Als de negatieve effecten zwaarder wegen dan de positieve effecten kan de EC overgaan tot (herstel)maatregelen of bepalen dat de betrokken ondernemingen gehouden zijn om de marktverstoring op te heffen.[4]
5. Conclusie
De FSR lijkt een ‘ver-van-onze-bed-show’, maar is dit niet. De voorwaarden en de relevante toepasselijke (omzet)drempels zullen in de grotere fusies & overnames in bepaalde gevallen snel gehaald zijn, waardoor een extra meldplicht geldt, en decentrale overheden dienen bij steunverleningen en aanbestedingen acht te slaan op de FSR.
Ook voor aanbestedende diensten heeft de FSR gevolgen als het een aanbesteding betreft van een opdracht/raamovereenkomst van substantiële waarde. De aanbestedende dienst moet daarvan dan melding te maken bij aankondiging en gegadigden/inschrijvers te wijzen op het indienen van een ‘aanmelding’ (dan wel ‘verklaring’) en een ‘aanmelding’ onverwijld door te sturen naar de EC. Hoewel de aanbestedingsprocedure mag doorlopen, mag de opdracht niet worden gegund aan de (aanmeldingsplichtige) onderneming zo lang de EC haar onderzoek niet heeft afgerond.
Vragen?
Mocht u naar aanleiding van dit artikel vragen hebben over de FSR met betrekking tot de overnamepraktijk of staatssteun, neem dan gerust contact op met Nicolette Drenth. Heeft u vragen over de FSR met betrekking tot het aanbestedingsrecht, neem dan contact op met Theunis Dankert. Samen hebben zij ruime ervaring in het aanbestedings- en mededingingsrecht.
[1] Verordening (EU) 2022/2560 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.
[2] Fusies, overnames en oprichting van bepaalde joint ventures.
[3] Met inbegrip van dochterondernemingen (waarop de onderneming overheersende invloed heeft). De aanmeldverplichting geldt ook voor individuele leden van een combinaties, alsook, als die op het moment van aanmelding/inschrijving bekend zijn, voor onderaannemers/-leveranciers die ingezet worden voor de belangrijkste elementen van uitvoering en wiens economische aandeel in de uit te voeren opdracht/raamovereenkomst meer dan 20% van de waarde van de ingediende inschrijving is. Dergelijke onderaannemers/-leveranciers worden in de FSR aangeduid als “hoofdonderaannemers” respectievelijk “hoofdleveranciers”.
[4] Bron: website Europese Commissie, raadpleeg: https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/european-industrial-strategy/foreign-subsidies-regulation_nl.
