Een gunningscriterium circulariteit dat gericht is op hergebruik van het bestaande materieel leidt tot een te groot voordeel voor de zittende leverancier

Rechtbank Rotterdam 4 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4205)

Relevantie

• Een aanbestedende dienst heeft een grote mate van vrijheid bij de uitvraag van de opdracht en het inrichten van de aanbestedingsprocedure. Deze vrijheid vindt evenwel haar grens indien geoordeeld moet worden dat de gemaakte keuzes ertoe leiden dat de eerlijke mededinging onvoldoende is gewaarborgd.
• De keuze voor de ‘Value for Money’ methodiek, dat veel gewicht toekent aan de kwalitatieve subgunningscriteria, is op zichzelf niet onrechtmatig. Wel rechtvaardigt deze keuze een strenge beoordeling van de kwalitatieve subgunningscriteria.
• Een aanbestedende dienst hoeft de voordelen van de zittende leverancier niet volledig te neutraliseren. Wel moet zo veel mogelijk relevante informatie over de opdracht aan andere potentiële inschrijvers worden verschaft.
• Bij een kwalitatief subgunningscriterium dat gericht is op hergebruik van bestaand materieel heeft de zittende leverancier ontegenzeggelijk een groot voordeel. Het criterium kan daarom niet gehandhaafd worden.

Inleiding

De gemeente Rotterdam houdt een aanbesteding voor – kort gezegd – de levering van nieuwe zoutstrooiers en sneeuwploegen. Eén van de gunningscriteria heeft betrekking op circulariteit. De Dit criterium is opgedeeld in twee subcriteria (ambities). Het ene subcriterium (“Ambitie 2”) heeft betrekking op de herbruikbaarheid van (onderdelen van) het nieuw te leveren materieel. Het andere subcriterium (“Ambitie 1”) heeft betrekking op hergebruik van het bestaande materieel in het nieuw te leveren materieel. De gemeente stelt daarvoor het oude materieel om niet beschikbaar (aan de winnende inschrijver).

Naar aanleiding van diverse bezwaren heeft de gemeente dit criterium bij nota van inlichtingen aangepast. Het bestaande materieel hoefde daarmee niet meer per sé hergebruikt te worden in het nieuw te leveren materieel en luidde vervolgens als volgt:

“Het doel van de Aanbestedende Dienst is dat het oude gladheidsbestrijdingsmaterieel zoveel mogelijk wordt hergebruikt. De Gemeente stelt voor dit doel het oude materieel beschikbaar. De aanbieder dient aan te geven op welke wijze zij dit materieel het meest optimaal verwerkt in het kader van de circulaire economie en minimalisering van de ecologische footprint.”

Nog voor de uiterste termijn voor inschrijving vindt (onder andere) over dit subcriterium een kort geding plaats. Twee potentiële inschrijvers zijn namelijk van mening dat met dit criterium de zittende leverancier onevenredig wordt bevoordeeld. Te meer omdat de beoordeling plaatsvindt op basis van de ‘Value for Money’ methodiek waarbij extra veel gewicht wordt toegekend aan de kwalitatieve subgunningscriteria.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een aanbestedende dienst bij de uitvraag van de opdracht en het inrichten van de aanbestedingsprocedure een grote mate van vrijheid heeft. Die vrijheid vindt evenwel haar grens indien geoordeeld moet worden dat de gemaakte keuzes ertoe leiden dat de eerlijke mededinging onvoldoende is gewaarborgd. Dat zou het geval kunnen zijn als de gelijke behandeling van inschrijvers onvoldoende is gewaarborgd en/of wanneer de gestelde eisen niet in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

De keuze voor de ‘Value for Money’ methodiek acht de voorzieningenrechter op zichzelf niet onrechtmatig. Wel rechtvaardigt een dergelijke methodiek een strenge beoordeling van de kwalitatieve subgunningscriteria. Zeker omdat de gemeente al meerdere jaren zaken heeft gedaan met de zittende leverancier en deze leverancier (onweersproken) over de jaren heen een monopolypositie heeft opgebouwd. Dat maakt volgens de voorzieningenrechter dat de gemeente zich extra moet inspannen om elk risico van favoritisme en willekeur uit te bannen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente de voordelen van de zittende leverancier niet volledig hoeft te neutraliseren. Aangezien vaststaat dat nagenoeg al het bestaande materieel afkomstig is van de zittende leverancier en elke leverancier eigen materieel aanbiedt, ziet de voorzieningenrechter echter aanleiding om in te grijpen (in Ambitie 1). De zittende leverancier heeft namelijk ontegenzeggelijk een groot voordeel bij het hergebruik van het oude (eerder door haarzelf geleverde) materieel. De andere leveranciers moeten daartegenover onevenredig veel kosten maken om dat oude materieel (van hun concurrent) – indien dat al mogelijk is – in te (kunnen) passen in hun eigen materieel. De zittende leverancier kan daarnaast bij het hergebruik van het oude (eigen) materieel mogelijk gebruik maken van bestaande afzetkanalen, terwijl het voor de andere leveranciers niet vanzelfsprekend is dat zij gereviseerd materieel van een andere partij in de makt kunnen zetten, laat staan met garanties.

Ook na aanpassing van het subgunningscriterium (Ambitie 1) bij nota van inlichtingen is de zittende leverancier nog altijd in het voordeel, aangezien aannemelijk is dat zij met minder kosten en meer opbrengsten tot (hoogwaardiger) hergebruik kan komen. Het doet hierdoor vermoeden dat de gemeente het voordeel voor de zittende leverancier onvoldoende heeft onderkend. Het beginsel van gelijke behandeling komt hierdoor zeer nadrukkelijk in het gedrang. Het criterium kan daarom niet gehandhaafd worden. De voorzieningenrechter gebiedt vervolgens de gemeente om, voor zover zij de aanbestedingsprocedure wenst voort te zetten, een rectificatie te publiceren waarbij het criterium van Ambitie 1 wordt aangepast met inachtneming van het vonnis.

Heeft u vragen over dit artikel of andere gerelateerde vragen, neem dan contact op met mr. Theunis Dankert.