Het Afzinkkelder-arrest: wie is aansprakelijk voor schade?

Afzinkkelder-arrest. Zorgvuldigheid bij bouwwerkzaamheden vrijwaart niet altijd tegen aansprakelijkheid voor schade aan zaken van een derde. ‘Voorkom, of vergoed’?

Hoge Raad 12 januari 2024, (ECLI:NL:HR:2024:17).

Relevantie

• Ook als alle zorgvuldigheid is betracht bij de voorbereiding en uitvoering van bouwwerkzaamheden, is een opdrachtgever (of aannemer) niet zonder meer gevrijwaard van aansprakelijkheid voor schade aan zaken van een derde die door de bouwwerkzaamheden ontstaat.
• De zorgvuldigheidsnorm lijkt op te schuiven richting: “voorkom, of vergoed”.
• Opdrachtgevers (en aannemers) moeten er rekening mee houden dat zij sneller (soms zelfs: in uitgangspunt) aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schade aan zaken van een derde die als gevolg van bouwactiviteiten ontstaat.

Inleiding

Bouwen is niet zonder risico. Er kan het nodige fout gaan, soms met schade aan zaken van derden tot gevolg. Vaak gaat het dan om schade een belendingen. Belendingen zijn naast of nabijgelegen percelen, gebouwen of objecten. Denk bijvoorbeeld aan de aanleg van de het nieuwe metrostelsel Noord-Zuidlijn: een zeer complex werk dat zich ondergronds bevindt en dwars door de historische binnenstad van Amsterdam loopt. Dat zich daarbij, met name door verzakkingen en trillingen, schade zou voordoen aan de oude en vaak [RB1] gebrekkig gefundeerde panden, was wellicht bijna een zekerheid. Toch heeft het de gemeente Amsterdam er niet van weerhouden de Noord-Zuidlijn aan te leggen, dwars door de oude binnenstad. En daar valt iets voor te zeggen: het is nu eenmaal een zwaarwegend maatschappelijk belang dat bouwwerkzaamheden kunnen plaatsvinden, ondanks dat daardoor schade kan ontstaan. Vanzelfsprekend geldt dat niet alleen bij complexe werken zoals de Noord-Zuidlijn. Ook de nieuwbouw van winkelpand door een ontwikkelaar of de verbouwing van een woning door een particulier moet kunnen plaatsvinden, ook al is niet ieder risico op schade aan zaken van derden daarbij uitgesloten.

Volgens de ‘heersende leer’ in de rechtspraak, is een opdrachtgever of aannemer – niet – aansprakelijk voor schade aan zaken van een derde louter om het feit dat die schade het gevolg is van verrichte bouwwerkzaamheden, ook niet als de kans op schade was te voorzien. Het uitgangspunt van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is namelijk dat eenieder zijn eigen schade draagt. Bouwen als zodanig is geen onrechtmatige daad. En er geldt geen risicoaansprakelijkheid voor de schade die door bouwactiviteiten ontstaat. Zoals advocaat-generaal mr. T. Hartlief het omschrijft: “Pech bestaat”.[1] Van aansprakelijkheid is pas sprake als degene die de bouwactiviteiten verricht of laat verrichten, bij de voorbereiding en uitvoering niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht. Praktisch betekende deze leer tot op heden dat in veel gevallen aan aansprakelijkheid werd ontkomen als werd aangetoond dat bij zowel de voorbereiding als de uitvoering de zorgvuldigheid is betracht en alle voorzorgsmaatregelen zijn genomen die in de gegeven omstandigheden konden worden verlangd.

Met zijn arrest van 12 januari 2024 scherpt de Hoge Raad de norm voor aansprakelijkheid aan, althans zet de Hoge Rad de norm voor de rechtspraktijk opnieuw op scherp.

Casus: schade door afzinkkelder in de binnenstad

De zaak betreft bouwactiviteiten op een (na de sloop van de oude bebouwing) braakliggend perceel, midden in het centrum van Eindhoven, tussen twee bestaande oude panden. In één van die panden is op de begane grond een wijnhandel gevestigd en op de eerste verdieping bevindt zich een appartementswoning.

De eigenaar van het braakliggende perceel (ontwikkelaar) geeft opdracht aan een aannemer tot nieuwbouw, waaronder de realisatie van een kelder. Omdat de kelder in een ruimte tussen de bestaande bebouwing moet worden gerealiseerd, wordt gekozen voor een zogeheten ‘afzinkkelder’. Zo’n kelder wordt geprefabriceerd geplaatst op het maaiveld., maar nog zonder vloer. Vervolgens wordt de grond in en onder de afzinkkelder geleidelijk weggegraven, met als gevolg dat de kelder onder zijn eigen gewicht geleidelijk ‘afzinkt’. Op die manier wordt de kelder op de gewenste diepte gebracht. Ten slotte wordt een betonnen vloer in de kelder gestort.

Terug naar de casus: tijdens het ‘afzinken’ raakt de kelder een obstakel in de grond, waardoor deformaties van de bestaande gebouwen optreden. In reactie daarop wordt de bouw stilgelegd en wordt overleg gevoerd met onder meer de verzekeraar en deskundigen. Er wordt besloten een deel van het obstakel te verwijderen en groutinjecties toe te passen, als grondverbeterings- en -stabilisatiemaatregelen. Daarmee moeten de deformaties worden teruggebracht in de staat waarin deze zich bevonden voorafgaand het raken van het obstakel.. Vervolgens wordt het afzinkproces hervat, waarbij opnieuw deformaties optreden en de winkelruit van de wijnhandel kapot springt. Conform het advies van de constructeur wordt de bouw niet stilgelegd, maar het afzinkproces afgerond, omdat de afgezonken kelder dan voor stabiliteit kan zorgen en een tweede stillegging juist meer risico zou opleveren. Aldus geschiedt, maar de schade aan het bestaande winkelpand (wijnhandel) en de bovenliggende appartementswoning is ondertussen een voldongen feit.

Onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW)?

De winkelier en bewoners (hierna: “Eisers”) spreken zowel de opdrachtgever als de aannemer in rechte aan. Eisers vorderen schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, als bedoeld in artikel 6:162 BW. Volgens dat artikel is degene die schade heeft veroorzaakt aansprakelijk als deze schade het gevolg is van een onrechtmatige daad die hem kan worden toegerekend (lid 1). Als onrechtmatige daad wordt aangemerkt (lid 2):

1. een inbreuk op een recht;
2. een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht; 
3. een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De laatste norm (onder 3) is wat men de ‘zorgvuldigheidsnorm’ noemt. Volgens  de hiervoor geschetste ‘heersende leer’ is deze norm het uitgangspunt in geval van schade door bouwactiviteiten.

Nadat de rechtbank om meer juridische-technische redenen tot een afwijzend vonnis is gekomen (welk vonnis niet is gepubliceerd), mag het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich over de zaak buigen. In het arrest van 22 februari 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:525) stelt het Hof voorop dat een gedraging niet reeds onrechtmatig is vanwege het enkele feit dat de zaaksbeschadiging zich voordoet en die schade een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging, en dat pas sprake is van aansprakelijkheid als de zorgvuldigheidsnorm is geschonden (r.o. 2.6.1). Vervolgens loopt het Hof de voorzorgsmaatregelen langs die de opdrachtgever en aannemer hebben tijdens de voorbereiding en uitvoering hebben genomen en stelt daarbij (vrij vertaald) het volgende vast:

• er is gekozen voor een afzinkkelder, waarvan niet in discussie is dat dit een juiste en veilige methode is;[2]
• van meet af aan is onderkend dat het risico bestond op schade aan de naastgelegen [RB2] panden;
• vooraf door de opdrachtgever als door de aannemer zijn de nodige onderzoeken verricht, waaronder onderzoek naar de fundering van de bestaande bebouwing;
• vooraf is een bouwveiligheids- en monitoringsplan opgesteld, waarin onder andere is omschreven (i) hoe de veiligheid en bestaande bebouwing tijdens de werkzaamheden zouden worden gewaarborgd, (ii) dat tijdens de uitvoering continue zou worden gemonitord of deformaties van bestaande bebouwing zouden optreden en (iii) welke “signaal- en actiewaarden” daarbij zouden gelden om direct te kunnen handelen zodra deformaties zouden worden gesignaleerd;
• vooraf is een 0-meting van de bestaande bebouwing gemaakt, waarbij de bouwkundige staat ervan in kaart is gebracht;
• vooraf is ook onderzoek gedaan naar de fundering van de bestaande bebouwing, door de fundering in te meten en door het steekproefsgewijs graven van enkele proefsleuven;
• en vooraf is zelfs nog geprobeerd om meer actuele funderingsgegevens te verkrijgen via de Eisers, die deze gegevens echter niet hebben verstrekt;
• vervolgens, tijdens de uitvoering, is conform plan gemonitord of deformaties optraden;
• in reactie op het treffen van het obstakel in de grond, is de bouw stilgelegd en overleg gevoerd met onder meer de CAR-verzekeraar en deskundigen, waarbij is tot de genoemde grondverbeterings- en -stabilisatiemaatregelen is gekomen die de deformaties hebben teruggebracht tot het niveau van voordat het obstakel werd geraakt;
• en ook nadien, toen opnieuw deformaties optraden en de winkelruit van de wijnhandel kapot sprong, is conform deugdelijk advies van de constructeur gehandeld door het afzinkproces af te ronden en het werk niet opnieuw stil te leggen.

Op basis hiervan oordeelt het Hof dat de opdrachtgever en aannemer alle voorzorgsmaatregelen hebben genomen die van hen konden worden verwacht. Geen schending van de zorgvuldigheidsnorm dus, en dus geen onrechtmatige daad, volgens het Hof. Wel beschouwd, beoordeelde het Hof de zaak hiermee strak langs de lijnen van de genoemde ‘heersende leer’: als er voldoende maatregelen ter voorkoming van de schade zijn getroffen, is de zorgvuldigheidsnorm niet geschonden en bestaat er geen aansprakelijkheid voor de schade die een derde als gevolg van de bouwwerkzaamheden heeft geleden.

Eisers laten het hier echter niet bij zitten en gaat in cassatie. Daarin leggen zij de Hoge Raad meerdere rechtsvragen voor, waaronder (wederom vrij vertaald) de volgende twee:

1. dat het Hof zou hebben miskend dat het veroorzaken van schade aan zaken van een derden, in het kader van bouwwerkzaamheden, simpelweg is aan te merken als een ‘inbreuk op een recht’, namelijk het eigendomsrecht, zodat reeds daarom sprake is van een onrechtmatige daad en aan de zorgvuldigheidsnorm niet wordt toegekomen;

• als geen sprake is van een inbreuk op een recht, het Hof zou hebben miskend dat de zorgvuldigheidsnorm is geschonden, omdat bij aanneming van werk een (overkoepelende) zorgvuldigheidsnorm geldt die meebrengt dat de opdrachtgever/aannemer “dient te voorkomen dat aan eigendommen van derden schade ontstaat”.[3]

Advocaat-generaal Hartlief concludeerde in deze zaak eerder al dat beide rechtsklachten dienen te falen, in zijn zéér uitvoerige en lezenswaardige conclusie van 31 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:378), waarin enkele decennia aan rechtspraak van de Hoge Raad de revue passeren.[4] Het is vaste rechtspraak dat van een rechtsinbreuk geen sprake is[5], en als de nodige zorgvuldigheid in acht is genomen, is van schending van de zorgvuldigheidsnorm geen sprake[6], aldus Hartlief.

Geen inbreuk op een recht

De Hoge Raad oordeelt op gelijke wijze, op het punt van inbreuk van recht. De Hoge Raad herbevestigt dat uit de wetsgeschiedenis van art. 6:162 BW blijkt dat de enkele omstandigheid dat een gedraging letsel of zaaksbeschadiging als (voorzienbaar) gevolg heeft nog niet meebrengt dat sprake is van een inbreuk op iemands recht en een zodanige gedraging in het algemeen alleen onrechtmatig is als zij in strijd was met een norm van geschreven of ongeschreven recht die ertoe strekt letsel of zaaksbeschadiging te voorkomen (lees: de zorgvuldigheidsnorm). [7]

De advocaat-generaal had het verschil tussen een rechtsinbreuk en schending van de zorgvuldigheidsnorm in nog sprekender bewoordingen gevat: “Wie per ongeluk de muur van een ander beschadigt, handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm indien hij beter had moeten uitkijken. Het is geen miskenning van het eigendomsrecht, maar hooguit slordig. Wie achteloos met een bouwkraan boven het perceel van een ander de exploitatie die op dat perceel plaatsvindt, dagenlang belemmert, negeert daarmee het eigendomsrecht van die ander en zal daarmee inbreuk maken op het eigendomsrecht met betrekking tot dat perceel.”[8] Het geval van zaaksbeschadiging tijdens de uitvoering van bouwwerkzaamheden valt binnen de eerste categorie.

Het moet dus nog steeds gaan om schending van de zorgvuldigheidsnorm. In zoverre is er volgens Hartlief dus niets nieuws onder de zon.

Ondanks uiterste zorgvuldigheid, onder omstandigheden toch aansprakelijk

Vervolgens oordeelt de Hoge Raad over de zorgvuldigheidsnorm. Daar wordt het interessant. De Hoge Raad neemt namelijk tot uitgangspunt dat de opdrachtgever en aannemer voldoende maatregelen ter voorkoming van de schade hebben genomen[9], maar oordeelt desondanks dat het uitvoeren van de bouwwerkzaamheden een onrechtmatige daad kan opleveren, waarbij het de volgende specifieke omstandigheden van het geval in overweging neemt:[10]

1. aanmerkelijk risico resteert: ondanks alle zorgvuldigheidsmaatregelen, wisten de opdrachtgever en aannemer dat nog steeds een “aanmerkelijk risico” op schade aan de bestaande panden verbonden was aan de bouwwerkzaamheden die zouden worden uitgevoerd;
2. bouwwerkzaamheden niet in het voordeel van de gelaedeerde: de werkzaamheden werden enkel in het belang van de opdrachtgever uitgevoerd en voor de winkelier en bewoners (c.q. Eisers) geen voordeel opleverde;
3. geen ‘normaal te dulden’ type schade: het soort schade dat hier werd geleden behoort niet zonder meer tot hetgeen door een derde in het maatschappelijk verkeer moet worden geduld;[11]
4. verzekerbaarheid: het lag veeleer op de weg van de opdrachtgever of aannemer om zich tegen aansprakelijkheid voor schade aan zaken van derden te verzekeren.

De Hoge Raad zet hiermee een duidelijke streep door de gedachte dat het treffen van voldoende maatregelen ter voorkoming van schade voorkomt dat een opdrachtgever of aannemer voor schade aan zaken van derden aansprakelijk kan worden gehouden. Ondanks het betrachten van voldoende zorgvuldigheid, kan men derhalve toch aansprakelijkheid zijn.

‘Voorkom, of vergoed’?

Waar de Hoge Raad zich minder duidelijk over uitspreekt is de vraag of (a) in algemene zin bij aanneming van werk een (overkoepelende) zorgvuldigheidsnorm geldt die neerkomt op ‘voorkom, of vergoed’, zoals Eisers nadrukkelijk hadden aangevoerd, dan wel (b) het bestaan van de vier genoemde omstandigheden bepalend is en aansprakelijkheid dus niet zou zijn aangenomen als één of meer daarvan ontbrak.

In de richting van het eerste wijst het feit dat de Hoge Raad (in rechtsoverweging 3.2.1) voorop stelt dat de rechtsklacht van Eisers inderdaad in de kern neerkomt op het standpunt dat zo’n overkoepelende zorgvuldigheidsnorm zou bestaan.[12] In dezelfde richting wijst het feit dat de Hoge Raad bij zijn oordeel uitdrukkelijk verwijst naar zijn eerdere arrest van 3 april 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AG5569, r.o. 3), waarin was geoordeeld: “(…) Weliswaar kan het zich voordoen dat particuliere bouwactiviteiten enerzijds plaatsvinden op zodanige wijze of leiden tot een zodanige omzetschade voor naburige winkelbedrijven dat zij een onrechtmatige daad opleveren die tot vergoeding van die schade verplicht, terwijl zij anderzijds wegens het zwaarwegende maatschappelijke belang dat normale bouwactiviteiten niet onnodig worden belemmerd, niet door de rechter kunnen worden verboden, zolang degene voor wiens rekening die activiteiten worden ondernomen, die schade voor zijn rekening neemt. (…)”.[13] Ook die verwijzing hint op de norm ‘voorkom, of vergoed’. Ten slotte kunnen ook de vier genoemde omstandigheden in die sleutel worden geplaatst. In essentie zijn dat omstandigheden die erop wijzen dat, als ondanks de nodige zorgvuldigheid een reële kans op serieuze schade resteert (omstandigheden 1 en 3), de opdrachtgever (met ook de aannemer) heeft af te wegen of hij desondanks zijn bouwwerkzaamheden uitvoert. Uitgangspunt is dat hij daartoe gerechtigd is, maar dat doet hij dan uit eigenbelang (omstandigheid 2) en daarmee neemt hij bewust de kans op schade aan zaken van derden op de koop toe. In dat geval is het onderdeel van de zorgvuldigheidsnorm, zeker als die schade verzekerbaar is (omstandigheid 4), dat hij die schade voor zijn rekening neemt, zo lijkt de Hoge Raad te willen benadrukken.

Het is overigens nog wel de vraag wat heeft te gelden als, ondanks alle zorgvuldigheid, géén kenbaar aanmerkelijk risico resteert, maar toch – en dus geheel onverwacht – schade aan zaken van een derde ontstaat. Zal ook dan worden geoordeeld dat de zorgvuldigheidsnorm jegens die derde is geschonden een aansprakelijkheid voor de schade bestaat? In die situatie kan namelijk niet worden gezegd dat de opdrachtgever (of aannemer) bewust de aanmerkelijke kans op schade aan zaken van derden op de koop toe heeft genomen. Het antwoord op die vraag zal in de rechtspraak verder moeten uitkristalliseren.

Relevantie voor de praktijk

Ondertussen is voor de praktijk de signalering gerechtvaardigd dat de norm voor aansprakelijkheid voor schade aan zaken van derden als gevolg van bouwwerkzaamheden feitelijk een behoorlijk eind opschuift richting ‘voorkom, of vergoed’ en dat opdrachtgevers (en aannemers) er dus rekening mee moeten houden dat zij sneller (zo niet: als uitgangspunt) daarvoor aansprakelijk zijn. Het kan van belang zijn daar rekening mee te houden bij het maken van afspraken tussen opdrachtgever en aannemer over de risicoverdeling. Ook kan de aangescherpte norm bijvoorbeeld een doorwerking hebben in de kosten van bouwverzekeringen.

Heeft u vragen over dit artikel, deze uitspraak of andere gerelateerde vragen, neem dan vooral contact op met Remco Bos of Sjoerd Schouten.

[1]     Conclusie A-G Hartlief d.d. 31 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:378).

[2]     Het proces afzinken van een afzinkkelder is trillingsvrij, althans trillingsarm.

[3]     Onderstreping toegevoegd.

[4]     Conclusie A-G Hartlief d.d. 31 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:378), overwegingen 3.1 t/m 3.73.

[5]     Conclusie A-G Hartlief d.d. 31 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:378), overwegingen 4.2 t/m 4.5.

[6]     Conclusie A-G Hartlief d.d. 31 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:378), overwegingen 4.6 t/m 4.18.

[7]     Hoge Raad d.d. 31 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:378), rechtsoverweging 3.1.2.

[8]     Conclusie A-G Hartlief d.d. 31 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:378), overwegingen 3.56.

[9]     Dat had het Hof immers geoordeeld. En de Hoge Raad treedt niet in de beoordeling en waardering van de feiten.

[10]    Hoge Raad d.d. 31 maart 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:378), rechtsoverweging 3.2.1-3.2.3.

[11]    De Hoge Raad lijkt hier te bedoelen op het feit dat serieuze schade werd geleden. Vergelijk schade in de vorm van ‘hinder door geluid’ of ‘verhindering van uitzicht of zonlicht’ of ‘verminderde toegankelijkheid’, wat waarschijnlijk eerder typen schade van bouwwerkzaamheden zijn die behoren tot hetgeen door een derde in het normaal verkeer moet worden geduld.