Relevantie:

• De Wnra leidt ertoe dat voor de meeste ambtenaren het civiele arbeidsrecht gaat gelden.
• De overheid als werkgever heeft een instructierecht. Als daarvoor zwaarwegende redenen zijn, kan de arbeidsovereenkomst worden gewijzigd.
• De bestuursrechtelijke rechtsgang wordt vervangen door een procedure voor de burgerlijke rechter.
• Of de bijzondere positie van ambtenaren weerslag zal vinden in de rechtspraak over ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewacht.
• Bij opzegging zal rekening moeten worden gehouden met opzegverboden en de transitievergoeding.

Van besluit naar overeenkomst

Als gevolg van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) geldt na 1 januari 2020 voor de meeste ambtenaren (zoals de ambtenaren werkzaam bij de provincie) het civiele arbeidsrecht.

Werd tot dusver de rechtspositie van een ambtenaar geregeerd door eenzijdig door de overheidswerkgever genomen besluiten, na 1 januari 2020 zijn afspraken de basis voor de rechtspositie tussen overheidswerkgever en ambtenaar als basis. Dat kunnen collectieve afspraken zijn (de CAO), maar bij gebreke daarvan of in aanvulling daarop afspraken vastgelegd in een arbeidsovereenkomst.

Er is overigens met de vakbonden een nieuwe CAO Provincies 2020 gesloten. Een CAO ‘overruled’ de individuele arbeidsovereenkomst, er is na 1 januari 2020 dus niet ineens volstrekte vrijheid en/of onderhandelingsruimte om individuele afspraken te maken. Hoe een CAO in de individuele arbeidsovereenkomst doorwerkt, hangt van de situatie af. Het CAO-recht is complex, zeker als een CAO niet algemeen verbindend verklaard is (en de CAO Provincies 2020 zal vooralsnog niet algemeen verbindend worden verklaard). Ik weid daar in het hierna volgende niet over uit.

Dat de basis van de rechtspositie tweezijdig zal zijn na 1 januari 2020, verhindert niet dat de overheidswerkgever in het Burgerlijk Wetboek gereedschappen zal vinden om, ook zonder dat de ambtenaar daarmee instemt, een afspraak te wijzigen of nader in te kleuren. Twee bevoegdheden springen in het oog: het instructierecht van de werkgever en de bevoegdheid om in geval van zwaarwegende omstandigheden de arbeidsovereenkomst te wijzigen.

Het instructierecht van de werkgever is een nadere invulling van het gezag van de werkgever: geen arbeidsovereenkomst zonder werkgeversgezag (art 7:610 BW). Instructies gebaseerd op dat gezag (art. 7: 660 BW) kunnen ver gaan, mits ze maar zijn uit te leggen en niet zijn gebaseerd op willekeur. Tegelijkertijd gaat het instructierecht niet zover dat de werkgever inbreuk mag maken op individuele of collectief gemaakte afspraken. De arbeidsovereenkomst is en blijft een tweezijdige overeenkomst en om de overeenkomst te wijzigen is in beginsel dus ook de instemming van beide partijen nodig.

Het instructierecht kan dus met zich meebrengen dat de ambtenaar tijdelijk bepaalde werkzaamheden erbij moet doen, maar kan niet zover gaan dat de ambtenaar een andere functie krijgt, of een andere standplaats, laat staan een ander salaris.

Dat betekent tegelijkertijd ook weer niet dat de ambtenaar iedere discussie over een wijziging van een functie, salaris, standplaats etc. kan afdoen met een verwijzing naar de oorspronkelijk gesloten arbeidsovereenkomst. De werkgever mag van zijn werknemer verlangen dat hij of zij zich constructief inzet om een gerezen probleem het hoofd te bieden. In de duurovereenkomst, die de arbeidsovereenkomst is, moeten wijzigingen kunnen worden aangebracht als daar een zwaarwegende reden voor is. Wat het subtiele verschil is tussen de arbeidsovereenkomst met een eenzijdig wijzigingsbeding (ex art. 7:613 BW) en de positie van de werknemer die dat beding niet gesloten maar zich toch als goed werknemer (art. 7: 611 BW) dient te gedragen, laat ik hier voor wat het is. Voor nu is van belang te weten dat, linksom of rechtsom, in een arbeidsovereenkomst partijen constructief met elkaar in overleg moeten gaan als er aanleiding voor is en zelfs dat een wijziging afgedwongen kan worden.

De procedure bij de kantonrechter draait niet om het besluit

Het besluit regeert op dit moment nog die rechtspositie. Een beoordeling is een besluit. Tegen een besluit kan bezwaar worden gemaakt en kan bij de bestuursrechter in beroep worden gegaan (en bij de Centrale Raad van Beroep in hoger beroep). Een waarschuwing kan een normale instructie zijn, maar tegenwoordig soms ook een besluit als het gedrag kwalificeert als plichtsverzuim. Een berisping is zeker een besluit. Ook daartegen staat opnieuw de gang naar de rechter open en wordt de ambtenaar ingeschaald in een schaal die hem niet bevalt, dan kan hij het functiewaarderingsbesluit, dat aan die inschaling ten grondslag lag, opnieuw in rechte aanvechten.

Hoe gaat dat straks? De CAO Provincies voorziet weliswaar in een aantal commissies (een soort bezwarencommissies) zoals de geschillencommissie, een commissie voor functiewaardering of een van werk-naar-werkcommissie, maar daarmee is de gang naar de rechter nog niet geregeld.

Die gang naar de rechter is veel minder eenvoudig dan de CAO doet voorkomen. In bijlage 5 van de nieuwe CAO wordt geschreven dat leidinggevende en ambtenaar het beste zelf kunnen bepalen op welke wijze zij gezamenlijk zullen werken aan een oplossing en dat zij daarbij gebruik kunnen maken van bemiddeling of mediation. “Mochten de ambtenaar en zijn werkgever er desondanks niet uitkomen, dan hebben beiden de mogelijkheid om naar de kantonrechter te gaan en deze om een uitspraak te vragen.” Dat suggereert een eenvoudige en laagdrempelige beroepsgang zoals die er thans, gebruik makend van het bestuursrecht, inderdaad is.

In werkelijkheid gaat in het civiele arbeidsrecht (bijna) nooit een werknemer naar de kantonrechter om een verklaring voor recht te vragen dat de afgedwongen wijziging van arbeidsomstandigheden niet deugt, de inschaling te laag is of de berisping onterecht. Dit soort zaken worden wel ter beoordeling aan de kantonrechter voorgelegd, maar dan in het kader van een ander, veel groter conflict, namelijk de vraag of de arbeidsovereenkomst (gelet op al die zaken) nog wel bestaansrecht heeft en niet ontbonden zou moeten worden.

De kans dat iemand (de ambtenaar) buiten dat kader om zijn overheidswerkgever dagvaardt om de kantonrechter een verklaring voor recht te vragen over de onterechtheid van een berisping of een functiewaarderingsbesluit lijkt zo goed als uitgesloten. Immers volstaat onder het huidige regime een brief waar het woord ‘bezwaar’ (of ‘beroep’) in voorkomt binnen zes weken nadat het besluit is genomen, na 1 januari 2020 moet er een formele dagvaarding komen die door een deurwaarder aan de werkgever moet worden betekend.

Disciplinaire maatregelen

Of het daarmee te maken heeft, weet ik niet, maar de CAO Provincies kent geen disciplinaire maatregelen (meer). De berisping, de schorsing als straf, het inhouden van bezoldiging etc. behoren tot het verleden. De voorwaardelijke straf bestaat na 1 januari 2020 al helemaal niet meer.

Dat wil niet zeggen dat er niets meer te disciplineren valt. De vraag is in hoeverre strenge integriteitsregels die gelden voor ambtenaren, in de nieuwe situatie gehandhaafd blijven. Voor ambtenaren ligt in de huidige situatie de integriteitslat hoog. Het is afwachten of de (civiele) kantonrechter de strenge waarden en normen van de Centrale Raad van Beroep zal overnemen en of de kantonrechter oog zal hebben voor de bijzondere positie van de ambtenaar.

De ultieme disciplinaire maatregel is in het ambtenarenrecht het strafontslag. Dat bestaat in het civiele recht ook, maar dan als ontslag op staande voet ( art. 7:677 ev BW) of als de ontslaggrond art. 7:669 lid 3 sub e verwijtbaar handelen.

Een ontslag op staande voet is risicovol voor de werkgever en moet aan tal van (formele) eisen voldoen. Zo moet het onverwijld gegeven worden onder gelijktijdige mededeling van de reden waarom. En omdat de werknemer wordt uitgesloten van een beroep op de sociale zekerheidswetten, is de kans op een procedure om het ontslag aan te vechten bijna 100%.

Een ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen is bedachtzamer en kan uiteindelijk een vergelijkbaar resultaat hebben. Het is niet zo dat er altijd eerst een (aantal) disciplinaire maatregel(en) genomen moet(en) worden voordat tot ontslag overgegaan kan worden. Als het verwijtbaar handelen zelfstandig een ernstig verwijt oplevert (denk aan een ernstige integriteitschending), is een eerdere waarschuwing helemaal niet nodig. Als het verwijtbaar handelen bestaat uit een repeterend patroon van kleine ergernissen (denk aan zeer frequent te laat komen), dan is het wel nodig dat de ambtenaar in kwestie op het verwijtbaar handelen is aangesproken en gewaarschuwd is dat bij herhaling maatregelen zullen volgen en/of zelfs de maatregel van beëindiging van de arbeidsrelatie.

Echter de kantonrechter zal dan misschien de ontbinding wel toewijzen wegens verwijtbaar gedrag, maar de kans dat hij het verweten gedrag (vroeger: ‘plichtsverzuim’) ook ernstig verwijtbaar zal vinden, is heel klein. Bij een ontbinding van het dienstverband op grond (alleen) verwijtbaar gedrag behoudt de werknemer zijn recht op de opzegtermijn en op de transitievergoeding. Of hij ook zijn aanspraak op een WW-uitkering behoudt hangt af van de toetsing van het feitencomplex door het UWV.

Een werkgever die eigen risico drager is (zoals de provincie) heeft er alle belang bij dat UWV oordeelt dat er sprake is van verwijtbare werkloosheid. Tot voor kort betekende ontbinding wegens (alleen) verwijtbaar gedrag ook bijna automatisch dat de werknemer recht op een WW-uitkering behield. De werkgever zou met de meer bedachtzame procedure van de ontbinding (in plaats van het onmiddellijke ontslag wegens dringende reden) niet voortvarend gehandeld hebben en zodoende zou niet voldaan zijn aan het vereiste van de subjectieve dringende reden.

De Centrale Raad van Beroep heeft zijn vaste jurisprudentie op dit punt op 7 november en 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:34673468 en 3469) gewijzigd en meer in overeenstemming gebracht met het uitgangspunt van de wetgever dat niet de route, maar de reden voor de werkloosheid bepalend is: “Mede in het licht van de wettelijke bepalingen en de rechtspraak van de Hoge Raad over het begrip dringende reden in het arbeidsrecht, is er aanleiding om het onderscheid tussen de objectief dringende reden en de subjectief dringende reden niet langer te maken voor zover daarmee wordt gedoeld op de voortvarendheid waarmee de werkgever bij de beëindiging van het dienstverband heeft gehandeld.” De toetsing van het UWV kan dus – ondanks het ontbreken van ernstig verwijt volgens de kantonrechter – leiden tot uitsluiting van de WW.

Afscheid anders dan via ontslag

Uiteraard biedt het civiele arbeidsrecht net zoveel, of misschien nog wel meer, mogelijkheden om langs andere weg dan ontslag afscheid van elkaar te nemen. Het is thans (voor 1 januari 2020) al de praktijk dat een ontslag op tegenspraak vaak wordt vermeden door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, die praktijk zal na 1 januari 2020 gemakkelijker worden. Er zal namelijk in het geval van de vaststellingsovereenkomst geen separaat ontslagbesluit meer nodig zijn. Het wederzijds goedvinden is voldoende reden voor beëindiging van de arbeidsrelatie. Ook over de gronden waarom afscheid genomen moet worden, hoeft niet te worden uitgeweid, zo lang maar duidelijk is dat het initiatief om tot beëindiging te komen van de werkgever afkomstig is, zonder dat aan die wens een dringende reden voor ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegen (in het geval ambtenaar en werkgever willen overeenkomen dat de ambtenaar na afloop van zijn dienstverband recht heeft op een WW-uitkering).

Let er wel op dat onder het civiele arbeidsrecht een opzegverbod geldt bij ziekte en dat een vaststellingsovereenkomst gesloten met een zieke werknemer (die ziek blijft en ziek ‘over de streep gaat’) de werknemer zal uitsluiten van recht op een uitkering. Hij is in dat geval immers niet beschikbaar voor de arbeidsmarkt en zal om die reden geen aanspraak kunnen maken op een werkloosheidsuitkering, terwijl hij evenmin in aanmerking komt voor een ziektewetuitkering omdat de wijze van beëindiging (met wederzijds goedvinden) als benadelingshandeling zal worden beschouwd. Meer in het algemeen: het opzegverbod wegens ziekte bestaat niet onder het huidige ambtenarenrecht, maar zal straks in beginsel iedere opzegging gedurende twee (bij loonsanctie zelfs drie) jaar frustreren.

De ambtenaar heeft straks het recht om binnen drie weken (en als de vaststellingsovereenkomst op die mogelijkheid wijst: binnen twee weken) zonder nadere motivering de vaststellingsovereenkomst ontbinden, mits hij daarvan een schriftelijke verklaring heeft gericht aan de werkgever. Iedere vaststellingsovereenkomst is straks dus pas onherroepelijk als de twee (drie) weken zijn gepasseerd.

Een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden geeft de werknemer niet wettelijk het recht op de transitievergoeding (voor zover dat recht al – gelet op de CAO die daar ook wat over zegt – bestaat). Dat wil niet zeggen dat de transitievergoeding geen enkele rol speelt. Het wettelijk recht op de transitievergoeding in geval van opzegging bepaalt natuurlijk wel de onderhandelingspositie van de werknemer. Echter, de transitievergoeding is dus wel degelijk onderhandelbaar.

Heeft u vragen over dit artikel? Neem dan contact op met één van onze specialisten.