Op 4 december 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State haar “Dienstenrichtlijnrechtspraak” aangaande de vestiging van detailhandelsbedrijven verder uitgewerkt (ECLI:NL:RVS:2019:4101). In dit geval kwam Jumbo op tegen de vaststelling van het bestemmingsplan “Supermarkten centrum Duiven”, waarin volgens Lidl en Jumbo onvoldoende uitbreidingsmogelijkheden voor hun bestaande supermarkten waren opgenomen. Ook is volgens Lidl ten onrechte een algeheel verbod op uitbreiding op het “Remigiusplein” opgenomen. Hierdoor kunnen de supermarkten onvoldoende inspringen op toekomstige marktontwikkelingen. Gesteld wordt dat deze beperking in strijd is met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.

De Afdeling acht de planregeling ten eerste niet-discriminatoir (niet in geschil) en noodzakelijk. Voor wat betreft de evenredigheid van de planregeling, meer in het bijzonder de effectiviteit van de maatregelen, wordt gerefereerd aan de inmiddels vaste jurisprudentie. Die houdt kort gezegd in dat deze effectiviteit moet worden aangetoond met een analyse van specifieke gegevens, aan de hand waarvan de bestuursrechter in staat moet worden gesteld om “objectief te beoordelen of het overgelegde bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer van diensten minder beperken“. Het is niet voldoende dat het bestuursorgaan zich ter onderbouwing beroept op alleen algemene ervaringsregels, zonder daarnaast onderzoeksgegevens of andere gegevens over te leggen waarmee de gestelde gevolgen van de beoogde vestigingsmogelijkheden op bijvoorbeeld de samenstelling van het winkelaanbod of leegstand elders (het doel van de beperking) worden aangetoond. Daarbij kan het bevoegd gezag onderzoek naar de effectiviteit van ruimtelijk detailhandelsbeleid op landelijk, provinciaal of lokaal niveau, of gegevens ontleend aan koopstromenonderzoek, voor zover deze onderzoeken toepasbaar zijn op de specifieke situatie in de betrokken regio, in ogenschouw nemen.

De Afdeling voegt aan de voornoemde vaste rechtspraak nog toe dat echter niet in alle gevallen een beperking behoeft te worden onderbouwd met te kwantificeren onderzoeksgegevens (in de zin van: cijfermatig). Dit kan ook kwalitatief (meer beschrijvend vanuit het hoe en waarom). De Afdeling overweegt: “in die gevallen waarin sprake is van niet te kwantificeren beperkingen weliswaar geldt dat het Hof ter invulling van het vereiste van een analyse met specifieke gegevens een onderbouwing verlangt maar dat behoeft niet in alle gevallen te geschieden door te kwantificeren onderzoeksgegevens, zoals blijkt uit de arresten van 8 september 2010, Stoss, C-316/07 en ook volgt uit het in de tussenuitspraak genoemde arrest Deutsche Parkinson Vereinigung. De analyse en specifieke gegevens dienen dan afgestemd te zijn op de aard van de betrokken beperking. Onverminderd geldt dat ook die specifieke gegevens de Afdeling in staat moeten stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is”.

De Afdeling oordeelt vervolgens dat het onderzoek van de raad onvoldoende is: “in het voorliggende geval heeft de raad zijn stelling over de effectiviteit van de regeling niet onderbouwd aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Er zijn geen onderzoeksgegevens of andere gegevens overgelegd waarmee de gestelde gevolgen van leegstand op de bestaande structuur van het centrum en de leefbaarheid van het centrum aannemelijk worden gemaakt. Het distributieplanologisch onderzoek acht de Afdeling in dit verband onvoldoende omdat ook daarin gegevens ter onderbouwing van het betoog over de geschiktheid van de getroffen maatregelen ontbreken. Dit betekent dat de Afdeling nu nog niet kan beoordelen of de raad redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat het plan geschikt is om de nagestreefde doelen te bereiken.”

Het algehele verbod van uitbreiding van supermarkten op het Remigiusplein kan worden gelegitimeerd als een “niet te kwantificeren beperking”. Hoe komt de Afdeling tot dit oordeel?

Ten eerste beschrijft de Afdeling (samengevat) dat volgens de Structuurvisie het de ambitie is om het Remigiusplein te ontwikkelen tot een dorpsplein met verschillende horecafuncties. Voorts wordt ter plaatse ruimte geboden aan verschillende activiteiten, zoals markten. De Afdeling stelt vast dat het pand waarin Lidl is gevestigd, grenst aan het Remigiusplein, maar dat het deel dat direct grenst aan het plein op grond van een overeenkomst tussen Lidl en de gemeente niet mag worden gebruikt als supermarkt. Lidl wenst haar supermarkt (precies) op dat deel van de bestaande bebouwing aan de pleinzijde uit te breiden. Het pand van Lidl grenst verder aan drie zijden aan openbare ruimte, zodat uitbreiding daar fysiek onmogelijk is. Aan de resterende vierde zijde waar uitbreiding binnen de bestaande bebouwing mogelijk is, is de aanduiding “overige zone – supermarkt uitgesloten” toegekend.

Onder verwijzing naar de Structuurvisie heeft de raad gesteld, dat het Remigiusplein een sociale functie heeft en dat hij ter plaatse horecafuncties beoogt ter versterking van deze sociale functie. In het verlengde daarvan wenst de raad een aantrekkelijk centrumgebied te bevorderen. Een aan een supermarkt inherente gesloten gevel met een breedte van ruim 40 meter doet volgens de raad onaanvaardbaar afbreuk aan de gewenste sociale functie. De gevel van een supermarkt heeft immers een andere, sociaal minder uitnodigende, ruimtelijke uitstraling dan de gevel van een gebouw waarin horeca of kleine detailhandel is gevestigd. Onbeperkte bebouwing en gebruik ten behoeve van een supermarkt, met een daarbij behorende gesloten gevel aan het Remigiusplein verdraagt zich volgens de raad dan ook niet met de ontmoetingsfunctie van het plein.

Volgens de Afdeling maken deze omstandigheden dat “sprake is van een niet te kwantificeren beperking“, waarvoor de raad een specifieke onderbouwing dient te geven die is afgestemd op de aard van deze beperking en die de Afdeling in staat moet stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is. Volgens de Afdeling is ten aanzien hiervan niet in geschil[,] dat het Remigiusplein een ontmoetingsfunctie heeft zoals voorzien in de Structuurvisie en dat ter plaatse verschillende horecafuncties zijn gevestigd. Dit gevoegd bij de toelichting van de raad over de ruimtelijke uitstraling van onbeperkte bebouwing en gebruik ten behoeve van een supermarkt, maakt dat de raad hiermee aannemelijk heeft gemaakt dat een supermarkt grenzend aan het Remigiusplein in de weg staat aan de realisering van de sociale functie van dit plein. Dit betekent dat de betrokken planregels geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken.

In deze uitspraak heeft de Afdeling zekergesteld dat niet in alle gevallen een gewenste beperkende maatregel als bedoeld in artikel 15 Dienstenrichtlijn met cijfermatige gegevens, kwantitatief behoeft te worden onderbouwd. De maatregel kan onder omstandigheden ook kwalitatief worden onderbouwd. In dit geval dus vanuit de wens om een andere bestemming of functie aan betrokken gronden toe te willen kennen. Uiteraard moeten hier dan wel ruimtelijke argumenten aan ten grondslag liggen; de analyse op basis van specifieke gegevens dient afgestemd te zijn op de aard van de betrokken beperking.

Door één van de appellanten wordt ten slotte betoogd, dat de raad schaarste heeft gecreëerd, omdat uitbreiding mogelijk is gemaakt door middel van een afwijkingsbevoegdheid, terwijl de uitbreidingsruimte feitelijk maar bij één partij kan terechtkomen, te weten Albert Heijn. Er zou daarom een schaars recht zijn toegedeeld aan één supermarkt in het plangebied.

De Afdeling stelt vast dat het plan zelf niet een schaars recht creëert: het plan beperkt immers niet het aantal aanvragen voor een omgevingsvergunning dat op grond van de betrokken planregels kan worden ingediend. Wel leidt toepassing van de planregels ertoe dat niet voor alle in het plangebied aanwezige supermarkten eenzelfde mogelijkheid tot uitbreiding bestaat. Dit komt echter doordat de specifieke eigenschappen van de onderscheiden locaties, waar de supermarkten zijn gevestigd, verschillen. Dat alleen Albert Heijn feitelijk gebruik kan maken van deze uitbreidingsruimte is niet een gevolg van een bij het plan gemaakte keuze uit een aantal in gelijke mate in aanmerking komende locaties. Het is een gevolg van de specifieke eigenschappen van de onderscheiden locaties: eigenschappen die bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een locatie planologisch geschikt is voor uitbreiding. Van toedeling van een schaars recht is geen sprake, omdat met het plan geen schaarste is gecreëerd.

Met vragen over deze uitspraak kunt u contact opnemen met of één van onze advocaten van het team Bestuursrecht.