De ontwikkelingen op het gebied van witwassen volgen elkaar al jaren in hoog tempo op. Het is voor ondernemers vaak moeilijk om die ontwikkelingen bij te houden en een vertaalslag te maken van alle regels naar de dagelijkse praktijk. Er bestaat veel onzekerheid over wat nog wel en niet mag. Een voor de praktijk belangrijk voorbeeld hiervan betreft de zogeheten derdenbetaling. Hieronder leggen wij uit wat een derdenbetaling is en welke risico’s eraan kleven.
Wat is een derdenbetaling?
Een derdenbetaling staat geregeld in de wet (artikel 6:30 lid 1 BW) en komt op het volgende neer.
Partij A levert goederen of diensten aan partij B, maar partij C betaalt de factuur. Daar is op zichzelf niets mis mee. Sterker nog, de wet stelt dat dit een toegestane wijze is om bevrijdend te betalen. Toch ontstaan er in de praktijk – door de steeds strenger wordende witwasregels – grote problemen. Begin dit jaar kopte nieuwsplatform Investico met het artikel “Meer dan honderd Nederlandse bedrijven verstrikt in witwaszaak”. In het artikel werd omschreven hoe verschillende Nederlandse bedrijven hun producten en diensten leverden aan het Midden-Oosten, maar betaald kregen via verschillende Deense bedrijven die verder geen enkele formele binding met de betreffende transactie hadden. De Deense bedrijven traden enkel en alleen op als bankier. Hier lijkt in eerste instantie niet veel mis mee, maar toch kunnen er op meerdere fronten problemen ontstaan.
Voorbeelden risico’s van een derdenbetaling
Zo bestaat het risico dat de ontvanger van het bedrag dit bedrag niet mag houden. In het persbericht van Investico meldt zij dat één van de Deense bedrijven failliet is verklaard en dat de curator de betaalde bedragen heeft opgeëist bij de Nederlandse ondernemers. De curator stelt zich op het standpunt dat er geen grondslag is geweest voor de betaling. Het Deense bedrijf heeft geen goed of dienst ontvangen en ook geen factuur. Volgens de curator is er dus onverschuldigd betaald of is er sprake van strijd met de Deense wet waar het gaat om de anti-witwasregels en vennootschapsrechtelijke regels. De curator en de Nederlandse bedrijven staan loodrecht tegenover elkaar: de Nederlandse ondernemers stellen dat een derdenbetaling is toegestaan en dat zij ervan uit mogen gaan dat men heeft bedoeld bevrijdend te betalen. De bedragen maken zich immers niet vanzelf over. De curator wijst er op zijn beurt op dat elke schriftelijke vastlegging met betrekking tot de betaling ontbreekt en dat de kans dat de bedrijven die zich lenen voor het doen van deze betalingen zich schuldig maken aan witwassen, aanzienlijk is. Dat risico heeft zich in dit geval dan ook voorgedaan. De rechter is hier nu aan zet. De boodschap is duidelijk: er kleven forse risico’s aan het gebruik van een derdenbetaling.
FIU-melding (Financial Intelligence Unit)
Een ander risico komt uit de hoek van accountants. De accountant is namelijk verplicht om melding te maken van een ongebruikelijke transactie. In het uitvoeringsbesluit Wwft 2018 is een ongebruikelijke transactie gedefinieerd als “een transactie die aanleiding geeft te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen”. Deze bepaling is zo breed geformuleerd dat de accountant er in veel gevallen niet aan ontkomt om melding te doen aan de FIU. In sommige gevallen is deze melding niet noodzakelijk. Denk aan een situatie waarbij de betrokken partijen uitstaande vorderingen over en weer kunnen verrekenen. Het is dan wel zaak om dat schriftelijk goed vast te leggen, zodat een risico op terugbetaling en op witwassen uitgesloten is, waarmee ook een melding aan de FIU wordt voorkomen.
Staat een derdenbetaling gelijk aan witwassen?
Zoals blijkt uit het persbericht is het op dit moment niet duidelijk waar nu precies de grenzen van strafwaardig handelen liggen. De Hoge Raad heeft in HR:2023:1151 in ieder geval overwogen dat het laten gebruiken van een bankrekening voor transacties die niet met de vennootschap te maken hebben, onvoldoende is voor witwassen. Dat biedt enig perspectief voor de betrokken ondernemers. De grote vraag is echter of het niet alsnog schuldwitwassen oplevert. Anders dan bij witwassen gaat het er dan niet om dat men ‘wist’ dat het geld van misdrijf afkomstig was, maar dat men ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ dat het geld van misdrijf afkomstig was. De drempel ligt bij schuldwitwassen dus lager. De Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgelaten of het doen van een enkele transactie die niets met de vennootschap te maken heeft, voldoende is voor schuldwitwassen.
Over witwassen moet niet lichtvaardig worden gedacht. Voor natuurlijke personen is de maximum gevangenisstraf 8 jaar en € 90.000,- geldboete. Voor rechtspersonen kan die boete nog veel verder oplopen, zoals blijkt uit de schikking van ABN Amro bank met het OM (€ 480 miljoen).
Conclusie
De conclusie is dat de derdenbetaling op zichzelf een toegestane betalingswijze is, maar wel één die aanzienlijke risico’s kent.
Alhoewel met de uitspraak van de Hoge Raad toezichthouders en/of het OM op enige afstand wordt gehouden, is het toch raadzaam om derdenbetalingen zoveel mogelijk te voorkomen. Als het echt niet anders kan, dan is het zaak om gedegen KYC-onderzoek te doen en de afspraken omtrent de betalingen, voorafgaand aan die betaling, goed vast te leggen. Onze specialisten zijn regelmatig betrokken bij complexe zaken waar het bij het veilig stellen van betalingen aankomt op een nauwkeurige vastlegging. Ook in de whitepaper zijn onze specialisten ingegaan op de belangrijkste do’s en don’ts op het gebied van derdenbetalingen.
Mocht u vragen hebben over dit onderwerp, dan kunt u contact opnemen met één van onze specialisten strafrecht. Met kantoren in Groningen, Leeuwarden en Assen is er altijd een specialist bij u in de buurt.
