Terug naar blogs

Hoogwater als onvoorziene omstandigheid en een doorkijk naar Corona

30 april 2020
|
Blogs

Rechtbank Gelderland 12 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1225   

Relevantie 

  • De rechtbank Gelderland heeft op 12 februari 2020 geoordeeld dat in de betreffende contractuele verhouding tussen partijen hoogwater geen onvoorziene omstandigheid is.
  • Alle gevolgen van het hoogwater komen voor rekening en risico van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer heeft dus geen aanspraak op bijbetaling wegens opgelopen vertraging door hoogwater.
  • Voor de vraag of er sprake is van een onvoorziene omstandigheid is beslissend van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan bij het sluiten van de overeenkomst. Relevant daarbij is of partijen in de desbetreffende omstandigheid hebben (willen) voorzien en dit hebben verdisconteerd in de overeenkomst. De vraag of de omstandigheden voorzienbaar waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is niet relevant.
  • Wees er bij het gebruik van de UAV-GC 2005 alert op dat in de overeenkomst waarop deze van toepassing wordt verklaard, wordt geregeld welke omstandigheden voor wiens risico komen. Gelet op deze uitspraak kan het raadzaam zijn om te voorzien in een (specifieke) risicoverdeling, in welk geval een beroep op onvoorziene omstandigheden minder kans van slagen maakt.
  • De uitspraak biedt aanknopingspunten voor de vraag of de Corona-crisis als onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt en welke gevolgen dat zou kunnen hebben.

Onvoorziene omstandigheden 

A. Casus

Op 12 februari 2020 deed de rechtbank Gelderland uitspraak in een geschil tussen een aannemer en de provincie Overijssel, waarin de aannemer een beroep op onvoorziene omstandigheden had gedaan. Het werk betrof het ontwerpen en uitgraven van een geul in de uiterwaard “Stadswaard” te Nijmegen, die aan een zijde verbonden zou moeten worden met de Waal.

Op het werk (start aanbestedingsprocedure in 2015, gunning medio februari 2016, datum uiterlijke aanvaarding 31 december 2016) waren de UAV-GC 2005 van toepassing, waaronder § 44

(“Kostenvergoeding en/of termijnsverlenging”), waarvan artikel 44-1 luidt:

  • Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien: 
  1. deze UAV-GC 2005 daar uitdrukkelijk in voorzien en onder de voorwaarde dat kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend, of
  2. kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de Opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen gelet op diens in § 4 lid 7 genoemde verplichting, of
  3. zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

Verder was aan de basisovereenkomst (= aannemingsovereenkomst) een annex XIV gehecht, waarin met betrekking tot de risico-allocatie onder meer was bepaald:

  • Onderstaande risico’s zijn voor rekening en risico van de Opdrachtnemer:

(…)

4. Alle fluctuaties in (grond)waterpeil in welke mate dan ook.

De aanneemsom bedroeg € 2,6 miljoen (excl. btw) en de boete wegens te late oplevering bedroeg € 5.000 per dag met een maximum van € 300.000. De aannemer was op 22 mei 2016 begonnen met de werkzaamheden. Kort daarna was sprake van hoogwater in de Waal, waardoor het werk van 25 mei tot 5 juni 2016 niet kon worden uitgevoerd. Omdat het werk pas op 21 juni 2018 was opgeleverd, was door de provincie aanspraak gemaakt op de maximale boete van € 300.000 wegens termijnoverschrijding.

Door de aannemer was de procedure tegen de provincie gestart, waarin als verklaring voor recht onder meer werd gevorderd dat de gevolgen van het exceptionele hoogwater voor rekening en risico van de provincie behoorden te komen. Volgens de aannemer was het hoogwater van de zomer van 2016 een onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005, omdat hoogwater in de zomerperiode zeldzaam was en er sinds 1900 bij Lobith in de maand juni nooit zoveel water de Rijn (en daarmee de Waal) was binnengekomen als in de maand juni van 2016; in de annex XIV over de risico-allocatie zou bedoeld zijn “regulier hoogwater”.

Door de provincie werd aangevoerd dat van een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005 alleen sprake kon zijn indien daarmee in de overeenkomst geen rekening was gehouden. Als dàt het geval was, zou moet worden beoordeeld of de onvoorziene omstandigheid van dien aard was dat de opdrachtgever niet mocht verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand zou blijven.

De rechtbank oordeelde dat het hoogwater voor rekening en risico van de aannemer diende te komen en gaf dus de provincie gelijk. Voor dit oordeel waren de volgende overwegingen van de rechtbank relevant:

  1. voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid is niet beslissend of de omstandigheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was;
  2. het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd;
  3. partijen hebben in de mogelijkheid van hoogwater voorzien in annex XIV “Risico’s Opdrachtnemer” onder h., waarin is bepaald dat de gevolgen daarvan voor rekening van de aannemer komen;
  4. daar komt bij dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. In dit geval gaat het slechts om één week vertraging als gevolg van hoogwater. De aannemer heeft onvoldoende toegelicht waarom een dergelijke geringe vertraging een onvoorziene omstandigheid is. Van de aannemer mocht verwacht worden om enige vertraging bij een project als dit in te calculeren, onafhankelijk van de oorzaak van de vertraging. B. UAV-GC 2005 – § 44

Dan naar de mogelijke “gevolgen” van het Corona-virus voor bouwrechtcontracten, waarop de UAV-GC 2005 van toepassing zijn:

  1. alhoewel de Corona-crisis zowel in omvang als gevolgen ongekend is en voor veel bouwcontracten aangenomen mag worden dat dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet voorzienbaar was, is voor de vraag of sprake is van een “onvoorziene omstandigheid” niet beslissend of de Corona-crisis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was;
  1. het komt daarentegen slechts op aan van welke veronderstellingen de contractspartijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd;
  1. of de contractspartijen al dan niet in de mogelijkheid van het optreden van een pandemie-situatie hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd, ligt niet voor de hand en zou zelfs irreëel geacht kunnen worden, maar zal desondanks – bijvoorbeeld aan de hand van bij de basisovereenkomst behorende risico-allocaties – wèl getoetst dienen te worden aan hetgeen de contractspartijen zijn overeengekomen;        
  1. wanneer vastgesteld kan worden dat de contractspartijen niet in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd, dan nog moet de rechter terughoudendheid betrachten bij aanvaarding van een door de aannemer op onvoorziene omstandigheden gedaan beroep; naarmate de gevolgen van de Corona-crisis voor de aannemer verstrekkender zijn in tijd en geld, des te minder kan van hem worden verwacht met dergelijke gevolgen te hebben gecalculeerd.

NB: zoals blijkt uit de “Praktische toelichting op de UAV-GC 2005” moet het bij onvoorziene omstandigheden gaan om een omstandigheid “die zulke grote gevolgen heeft dat objectief gezien een wijziging van de overeenkomst is geboden.

C. Andere bepalingen

Naast de UAV-GC 2005 zijn bepalingen omtrent onvoorziene / kostenverhogende omstandigheden ook opgenomen in de UAV 2012 en het Burgerlijk Wetboek (BW). Verwezen kan worden naar:

  • UAV 2012 – § 47 (“Kostenverhogende omstandigheden”):
  • Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.
  • BW – artikel 7:753 (“Kostenverhogende omstandigheden”):
  • Indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, zal de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden.
  • BW – artikel 6:258 (“Onvoorziene omstandigheden”):
  • De rechter kan op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. D. Vergelijking

Wanneer de verschillende bepalingen omtrent onvoorziene omstandigheden worden vergeleken, vallen de volgende verschillen op.

Dwingend recht van artikel 6:258 BW

Artikel 6:258 BW is van dwingend recht en dus op alle overeenkomsten van toepassing. Omdat echter met bepalingen als die van UAV-GC 2005 – § 44 en UAV 2012 – § 47 (die de toepassing van artikel 6:258 BW niet uitsluiten) de betreffende omstandigheden geacht moeten worden in de overeenkomst zelf al verdisconteerd te zijn, zal de rechter bij de toepassing van artikel 6:258 BW nog terughoudender dan anders al het geval is te werk moeten gaan. In tegenstelling tot artikel 6:258 BW is aan artikel 7:753 BW niet een dwingendrechtelijk karakter verbonden.

Terugwerkende kracht

De vraag in hoeverre bij de bepalingen sprake is van terugwerkende kracht betreft twee aspecten:

  1. de omstandigheden;
  2. de wijziging van de gevolgen van de overeenkomst.

Omstandigheden

De kostenverhogende omstandigheden waarop artikel 7:753 BW betrekking heeft, zijn omstandigheden die al bestaan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar pas nadien aan het licht treden en omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst ontstaan. Artikel 6:258 BW heeft alleen betrekking op onvoorziene omstandigheden die op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. UAV 2012 – § 47 spreekt van “omstandigheden die van dien aard zijn, dat bij de totstandkoming van de overeenkomst er geen rekening mee gehouden hoefde te worden dat zij zich zouden voordoen.” Deze bewoordingen laten zuiver taalkundig weinig ruimte om ook omstandigheden, die bestonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maar pas nadien aan het licht treden, onder de werking van UAV 2012 – § 47 te begrijpen; echter volgens gezaghebbende auteurs (Thunnissen en Van den Berg) valt onder het (in UAV 2012 – § 47 lid 2 bedoelde) begrip “intreden” van de omstandigheden ook het later aan het licht komen van omstandigheden die al bestonden, maar tot dan toe verborgen waren. De tekst van UAV-GC 2005 – § 44 lid 1 sub c sluit naadloos aan bij artikel 6:258 BW; daarom gaat het bij de UAV-GC 2005 (anders bij de UAV 2012) met zekerheid om omstandigheden die in de toekomst (= na het sluiten van de overeenkomst) liggen.

Wijziging gevolgen

De wijziging van de overeenkomst kan alleen naar de toekomst werken of ook naar het verleden. Artikel 6:258 lid 1 BW bepaalt expliciet dat de rechter aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht kan verlenen. Artikel 7:753 BW gaat alleen over de aanpassing van de prijs; deze aanpassing heeft geen terugwerkende kracht (er zal dus niet achteraf sprake blijken te zijn van verzuim van de opdrachtgever en een verplichting opdrachtgever tot rentebetaling). UAV 2012 en UAV-GC 2005 voorzien beide in aanpassing van de prijs, het werk en/of termijnverlenging en spreken zich niet uit over de mogelijkheid van terugwerkende kracht; daarvoor geldt echter het bepaalde in artikel 6:258 BW, dat immers dwingend recht is.

Op de hoogte stellen en overleg

Zowel UAV 2012 – § 47, UAV-GC 2005 – § 44 lid 7 als ook artikel 7:753 BW kennen een overlegprocedure voor het geval onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden zich zouden voordoen. In artikel 6:258 BW is geen procedure voorgeschreven, maar in de praktijk zal die ook daar wel worden toegepast. Om tot dergelijk overleg te kunnen komen is de aannemer gehouden, wanneer hij van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden, de opdrachtgever hiervan èn zo spoedig mogelijk èn schriftelijk op de hoogte te stellen. Dat geldt zowel voor de UAV 2012 (§ 47 lid 3), UAV-GC 2005 (§ 44 lid 2) als ook artikel 7:753 BW (Hof Den Haag d.d. 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956, TBR 2011, m.nt. M.A.M.C. van den Berg). Dit op de hoogte stellen is om een andere reden ook essentieel voor de aannemer: hij heeft eerst recht op bijbetaling nadat de opdrachtgever van de kostenverhogende omstandigheden op de hoogte is gesteld; wanneer aan deze eis niet is voldaan, komt de aannemer geen recht op kostenvergoeding toe en heeft niet zo spoedig mogelijk waarschuwen tot gevolg dat prijsstijgingen die zich hebben voorgedaan voordat is gewaarschuwd in ieder geval voor rekening van de aannemer blijven.

Aanzienlijke kostenverhoging?

Wil een bijbetaling wegens onvoorziene omstandigheden kunnen plaatsvinden, dan moet volgens UAV 2012 – § 47 lid 1 de kostenverhoging “aanzienlijk” zijn. Deze voorwaarde wordt niet in artikel 7:753 BW gesteld. Ook UAV-GC 2005 – § 44 spreekt niet in termen van “aanzienlijke” kostenstijgingen, maar van “een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daar niet aan vastgehouden kan worden”. Aangenomen mag echter worden dat ook onder de UAV-GC 2005 sprake zal moeten zijn van op z’n minst een aanzienlijke kostenverhoging, dit ook mede gelet op de uitspraak van de rechtbank Gelderland, waarin immers werd overwogen “dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden”, in dat verband relevant werd geacht dat het “slechts om één week vertraging als gevolg van hoogwater” ging, de aannemer “onvoldoende had toegelicht waarom een dergelijke geringe vertraging een onvoorziene omstandigheid was” en van de aannemer “mocht verwacht worden om enige vertraging bij een project als dat van de “Stadswaard” in te calculeren, onafhankelijk van de oorzaak van de vertraging.” Voor de vraag wat als een “aanzienlijke” kostenverhoging heeft te gelden kan worden verwezen naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 4 juli 2016, nr. 35.131, waarin werd overwogen dat “inmiddels door de Raad bij de toepassing van § 47 UAV als vuistregel wordt gehanteerd dat een kostenverhoging van meer dan 5% op het gehele aangenomen werk in beginsel als aanzienlijk kan worden aangemerkt.”

Rechtsgevolg

Het rechtsgevolg in alle bepalingen is dat er een aanpassing van de overeenkomst kan plaatsvinden door vergoeding van de kosten van de opdrachtnemer of dat er een aanpassing van het werk plaatsvindt. In artikel 6:258 BW is voorts ontbinding van de overeenkomst genoemd als mogelijk rechtsgevolg. In UAV 2012 – § 47 lid 3 is beëindiging van de overeenkomst voorzien. UAV-GC 2005 – § 44 bevat geen regeling om in die situatie voortijdig te beëindigen, zodat teruggevallen moet worden op de algemene § 16 (“Schorsing, ontbinding en opzegging”) en/of artikel 6:258 BW. Wanneer sprake is van een “aanzienlijke kostenverhoging” ex UAV 2012 – § 47 lid 1, dan komt voor bijbetaling enkel in aanmerking “het meerdere dat boven de aanzienlijke verhoging uitgaat”; dit volgt eveneens uit de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 4 juli 2016, nr. 35.131.

Voor meer informatie over deze bijdrage kunt u contact opnemen met mr. Jan Veldhuis en mr. Jeroen Knot

Bericht delen op linkedin

Meer weten? Neem contact op met een van onze specialisten.

Gerelateerde nieuwsberichten

Al het nieuws

Blijf op de hoogte met onze nieuwsbrief

Mis niets meer en meld u aan voor onze nieuwsbrief.

Velden met een * zijn verplicht

Ik geef toestemming dat TRIP Advocaten Notarissen mijn e-mailadres gebruikt voor het toesturen van de nieuwsbrief. U kunt meer lezen in ons Privacy en cookiesbeleid.

Terug naar blogs
Contact image

Contact

Als grootste juridische adviespraktijk van Noord-Nederland staan wij centraal bij onze cliënten Wij werken in de provincies Groningen, Friesland en Drenthe (en ver daarbuiten) vanuit onze kantoren in Groningen, Leeuwarden en Assen.

Lees meer