Inleiding arrest Hoge Raad 11 november 2022 over ‘in wezen nieuwbouw’

Een week na onze laatste blog over de invulling van het begrip ‘in wezen nieuwbouw’ wees de Hoge Raad op 11 november 2022 opnieuw arrest in een zaak over dit onderwerp.

‘In wezen nieuwbouw’ is een fiscaal begrip en is in de vastgoedpraktijk relevant voor de vraag of een levering van een bestaand gebouw belast is met btw of met overdrachtsbelasting. Voor zowel de relevantie van dit onderwerp voor de vastgoedpraktijk als een uitvoerige bespreking van het arrest van 4 november 2022 verwijzen wij graag naar de vorige blog.

Korte terugblik op het arrest van 4 november 2022

De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 november 2022 invulling gegeven aan het begrip ‘in wezen nieuwbouw’. Alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie, zoals vervanging van (een deel van) de bestaande bouwkundige constructie, kunnen volgens de Hoge Raad de conclusie rechtvaardigen dat een verbouwing zo ingrijpend is geweest dat daardoor in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Ook geeft de Hoge Raad aan dat een verbouwing niet snel zó ingrijpend zal zijn dat daardoor sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’. Tot slot geeft de Hoge Raad aan dat een aantal andere factoren, zoals wijziging in de bouwkundige identiteit, een functiewijziging en de grootte van de gedane investeringen en de door verbouwing gerealiseerde meerwaarde, aanwijzingen kunnen zijn dat een verbouwing in bouwkundig opzicht zo ingrijpend is geweest dat in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Deze factoren zijn echter op zichzelf of tezamen genomen niet doorslaggevend of noodzakelijk, maar dienen enkel als aanwijzing dat de bouwkundige constructie is gewijzigd.

In de casus van dit arrest was sprake van een kantoorpand dat was verbouwd tot een hotel. De Hoge Raad oordeelde aan de hand van de hiervoor genoemde factoren dat in de voorliggende casus geen sprake was van ‘in wezen nieuwbouw’.

De casus van het arrest van 11 november 2022

In de casus van het arrest van de Hoge Raad 11 november 2022 gaat het over een in verval geraakt fabriekscomplex, dat in 2012 door een projectontwikkelaar is gekocht, maar sinds 1997 al niet meer in gebruik was. Tot het fabriekscomplex behoren een ketelhuis, een schoorsteen en een fabriekshal waarvan een fabrieksstraat van 330 meter lang deel uitmaakt. In 1999 zijn deze delen van het fabriekscomplex als rijksmonument in het monumentenregister opgenomen. In 2009 is de bestemming van het fabriekscomplex gewijzigd van ‘industrie’ naar ‘industrie en retail’. Met het oog op die nieuwe bestemming heeft de projectontwikkelaar het complex in 2012 gekocht en vervolgens in vier bouwdelen, aangeduid met A, B1, B2 en C, ontwikkeld tot een winkelgebied.

De bouwdelen A, B2 en C, die samen ongeveer 75% van het oude fabriekscomplex vormen, zijn volledig gesloopt en in de plaats daarvan is nieuwbouw verrezen. De hiervoor genoemde als rijksmonument beschermde delen maken deel uit van bouwdeel B1.

Het geschil over bouwdeel B1

De projectontwikkelaar heeft de hiervoor omschreven vier bouwdelen verkocht aan een koper (belanghebbende in het arrest van de Hoge Raad 11 november 2022). De bouwdelen zijn in drie fasen aan de koper opgeleverd. Bouwdeel B1 is op 13 oktober 2016 bij notariële akte van levering aan de koper geleverd. De koper stelt zich op het standpunt dat bouwdeel B1 ‘in wezen nieuwbouw’ is, zodat de levering van rechtswege belast is met btw en voor de overdrachtsbelasting beroep gedaan kan worden op de samenloopvrijstelling.

De uitgevoerde werkzaamheden

Het standpunt wordt door de koper als volgt onderbouwd. De projectontwikkelaar heeft een bestaand gebouw (bouwdeel B1) laten verbouwen tot een nieuw vervaardigd gebouw dat aansluitend op die verbouwing en ongebruikt aan koper geleverd. De door de projectontwikkelaar met betrekking tot bouwdeel B1 uitgevoerde werkzaamheden hielden het volgende in. De originele fabrieksstraat van 330 meter lang is voor ten minste een derde deel aan beide uiteinden gesloopt, zodat daarvan 140 meter is behouden. Dit deel van de fabrieksstraat is onderverdeeld in tien vakken van veertien meter breed. In ieder vak zijn doorgangen van tien meter breed aangebracht, die de entrees van de diverse winkels vormen. Alle binnenmuren zijn verwijderd om het ruimtelijke effect en de lichtinval te verbeteren. Deze binnenmuren hadden een dragende functie. Het dak is geheel vernieuwd waarbij het de kenmerkende vorm heeft behouden (zogenoemde zaagtanddaken). De gietijzeren zuilen zijn gerepareerd dan wel vervangen door nieuwe indien de oude te veel erosie vertoonden. Verder zijn er nieuwe staalconstructies aangebracht ter uitbreiding van het benodigde draagvermogen voor het nieuwe dak. Ook is de vloer grotendeels vernieuwd. De draagkracht van de vloer is verhoogd van 400 kilogram per m2 naar 1.000 kilogram per m2. Onder de vloer is daartoe de fundering aangepast en vervangen.

Rechtbank en Hof verdeeld over ‘in wezen nieuwbouw’

Bij de rechtbank krijgt de koper gelijk. Bij het Hof ging het voor de koper echter mis. Volgens het Hof is geen sprake van ‘in wezen nieuwbouw’. Het Hof heeft daartoe overwogen dat de uitgevoerde werkzaamheden gericht zijn geweest op het terugbrengen dan wel het behouden van de kenmerkende monumentale eigenschappen van bouwdeel B1 en dat de werkzaamheden hebben bestaan uit restauratie-, onderhouds- en reparatiewerkzaamheden die, hoe ingrijpend ook, niet hebben geleid tot het ontstaan van een goed dat tevoren niet bestond. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat bouwdeel B1 de identiteit van de voormalige fabriek heeft behouden en dat het gebouw in zijn huidige vorm in het spraakgebruik nog steeds onder de naam van de oude fabriek bekend staat. Het feit dat bedrijfseconomische alsmede bouwtechnische keuzes hebben geleid tot aanzienlijke constructieve aanpassingen en bijbehorende investeringen, doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af. Volgens het Hof volgt uit de (toentertijd) bestaande rechtspraak van de Hoge Raad niet dat voor ‘in wezen nieuwbouw’ doorslaggevend is dat en in hoeverre aan een onroerende zaak constructieve wijzigingen hebben plaatsgevonden, en voorts dat een functiewijziging van een gebouw op zichzelf niet is vereist om te kunnen spreken van in wezen nieuwbouw, noch dat een functiewijziging van doorslaggevend belang is.

Hoge Raad bepaalt toch sprake van ‘in wezen nieuwbouw’

De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 11 november 2022 de koper gelijk en bepaalt, onder verwijzing van het recente arrest van de Hoge Raad van 4 november 2022, dat alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie de conclusie kunnen rechtvaardigen dat een verbouwing zo ingrijpend is geweest dat daardoor een in wezen nieuw gebouw is ontstaan. Of wijzigingen dermate ingrijpend zijn geweest is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Enkele factoren die behulpzaam kunnen zijn maar zowel op zichzelf als tezamen niet noodzakelijk zijn of tot een doorslaggevende conclusie kunnen leiden zijn een functiewijziging of wijziging van de (bouwkundige) identiteit, de uiterlijke herkenbaarheid en de naamsbekendheid van een gebouw voor of na de verbouwing.

De Hoge Raad doet deze zaak zelf af en oordeelt dat in dit geval door de werkzaamheden sprake is van een ingrijpende verandering van de bouwkundige constructie waardoor geen andere conclusie mogelijk is dat sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’.

Voortgang jurisprudentie over ‘in wezen nieuwbouw’

De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 november 2022 meer duiding gegeven aan het begrip ‘in wezen nieuwbouw’. Het hiervoor besproken arrest van 11 november 2022 is het eerste arrest waarin de beoordelingscriteria van het arrest van 4 november 2022 zijn toegepast op een nieuwe casus. Mogelijk volgt in de toekomst meer jurisprudentie zodat hopelijk nog meer duidelijk zal worden welke wijzigingen moeten plaatsvinden om te kunnen spreken van ‘in wezen nieuwbouw’. We houden dit onderwerp uiteraard voor u in de gaten.