Concurrentiebeding

Concurrentiebeding: wel of niet werken voor een concurrent?

De nieuwe topvrouw van HEMA  moest zes maanden wachten voordat ze daadwerkelijk kon beginnen met haar nieuwe baan. De oorzaak hiervan? Een concurrentiebeding. Ze was formeel nog directeur van de drogisterijketen Etos (eigendom van Ahold) en had een concurrentiebeding afgesproken. Ahold hield vast en dit beding en stond niet toe dat haar (ex-)werknemer direct bij HEMA aan de slag zou gaan. De werknemer werd beperkt in haar grondrecht op vrije arbeidskeuze door het concurrentiebeding. Dit mag in sommige gevallen, maar waar moet een werkgever nou op letten bij het afspreken van een rechtsgeldig concurrentiebeding dat in rechte overeind blijft?

Wat is een concurrentiebeding?

Een concurrentiebeding verbiedt de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst op een zekere wijze werkzaam te zijn. Meer specifiek wordt het een werknemer vaak verboden om na zijn/haar arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten voor een bedrijf dat soortgelijke werkzaamheden verricht als die van de (ex-) werkgever of om een onderneming op te richten of daarbij betrokken te zijn met soortgelijke activiteiten als die van de (ex-) werkgever.

Wat zijn de wettelijke vereisten voor een concurrentiebeding?

De wet kent meerdere vereisten. Er moet sprake zijn van:

1. Een schriftelijk beding dat wordt afgesproken;
2. Met een meerderjarige werknemer;
3. In een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Van dit laatste vereiste kan worden afgeweken. Een concurrentiebeding mag ook worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar dan moet uit een schriftelijke motivering bij het beding blijken dat het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.  

Zwaarder drukken criterium

Een concurrentiebeding moet soms opnieuw worden afgesproken om zijn geldigheid te behouden. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen wanneer de arbeidsverhouding bij een functiewijziging zodanig is veranderd dat het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken. Er moet onderzocht worden of sprake is van i) een wijziging van de arbeidsverhouding van ii) ingrijpende aard en iii) of die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding zwaarder drukt.

(Gedeeltelijke) vernietiging en schorsing concurrentiebeding

Een rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding kan in sommige gevallen bij de rechter worden aangetast. De rechter kan een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als:

• de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever; of
• het beding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

De (gedeeltelijke) vernietiging van het concurrentiebeding kan alleen worden gevorderd in een bodemprocedure, maar een dergelijke procedure kost vaak veel tijd. Soms duurt een bodemprocedure zelfs zo lang, dat de tijd dat de werknemer niet bij een concurrent in dienst mag treden, al voorbij is als de rechter een uitspraak doet.

De werknemer wil daar vaak niet op wachten. Concurrentiebedingen zijn dan ook vaak onderwerp van geschil in kort geding. In een kortgedingprocedure kan echter niet de (gedeeltelijke) vernietiging van een concurrentiebeding worden gevorderd, maar enkel de (gedeeltelijke) schorsing van het beding.

Onbillijke benadeling

De rechter moet bij een verzoek tot (gedeeltelijke) schorsing of vernietiging beoordelen of, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Hij weegt aldus de belangen van de werkgever af tegen die van de werknemer. Belangen die aan de zijde van de werkgever een rol kunnen spelen zijn:

• de vrees voor benadeling doordat de werknemer op de hoogte is van (zeer) concurrentiegevoelige (geheime) informatie;
• de werknemer heeft in zijn functie persoonlijk contact gehad met klanten en/of relaties van de werkgever;
• de lange duur van het dienstverband;
• het feit dat het initiatief voor beëindiging van het dienstverband van de werknemer afkomstig is; en/of
• eventuele investeringen in de kennis en kunde van de werknemer.

Bij een werknemer kan worden gedacht aan belangen als:

• mogelijkheid tot positie en/of salarisverbetering;
• meer mogelijkheden tot doorgroeien;
• het risico op verliezen nieuwe baan bij onverkort in stand laten concurrentiebeding;
• korte duur van de arbeidsovereenkomst;
• onvrijwilligheid ontslag; en/of
• tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst (concurrentiebeding tijdelijk contract).

Zoals gezegd zal de rechter een belangenafweging maken die enkel zal leiden tot een (gedeeltelijke) schorsing of vernietiging als de werknemer onbillijk wordt benadeeld. Het conclusie dat de werknemer wordt benadeeld is niet voldoende.

Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen

Een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dus mogelijk indien er zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zijn, maar wanneer is van dergelijke belangen sprake?

De wetgever heeft in de wetsgeschiedenis benoemd dat het zou kunnen gaan om een  werknemer die specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is, waar het voordeel voor de werkgever bij een concurrentiebeding kan opwegen tegen het nadeel voor de werknemer.[1] Dit zegt nog niet zo veel. Brengt ons bij de rechtspraak over dit onderwerp.

• Rechtbank Midden-Nederland geeft aan dat zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een zware toets betreft. Per geval is een specifieke afweging en motivering nodig. Een algemene opsomming van belangen als het voorkomen van weglekken van ‘kennis van klantenbestand’ en ‘bedrijfsprocessen’ is in het algemeen niet genoeg, omdat dit voor veel werkgevers relevant is en niet duidelijk maakt waarom juist de betrokken werkgever bescherming nodig heeft.
• Bij een zaak die werd voorgelegd aan de Rechtbank Oost-Brabant had een bedrijf voldoende gemotiveerd dat het ging om een zwaarwegend bedrijfsbelang. De (beoogde) nieuwe werkgever bevond zich op dezelfde (kleine) internationale markt en was een directe concurrent.
• In een zaak van Rechtbank Noord-Holland was er een zwaarwegend bedrijfsbelang omdat er voldoende specifiek werd ingegaan op de kennis die de werknemer zou vergaren. De werknemer kwam in aanraking met vertrouwelijke informatie en heeft kennis genomen van de werkwijzen en knowhow van het bedrijf. 

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever

Een werkgever kan geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding wanneer het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Maar wanneer is er dan sprake van dergelijk handelen?

Bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid (WWZ) en de vraag wanneer aan een werknemer een billijke vergoeding toekomt heeft de wetgever enkele voorbeelden genoemd van gedrag dat als ernstig verwijtbaar aan de zijde van de werkgever kan worden beschouwd.  Volgens een onderzoek in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn er in feite vijf categorieën:

1. De werkgever escaleert en stuurt hard aan op een beëindiging;
2. De werkgever spant zich onvoldoende in om verhoudingen te normaliseren na eerdere gerechtelijke procedures tussen partijen;
3. De werkgever betaalt geen loon;
4. Ernstige schending van de re-integratieverplichting;
5. Treiterij.

Van ernstig verwijtbaar handelen is niet snel sprake. De rechter toetst kritisch en komt niet snel tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Vergoeding wegens een belemmering in belangrijke mate

In uitzonderingsgevallen kan een rechter, als hij het concurrentiebeding (gedeeltelijk) in stand laat, de werkgever veroordelen om voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding te betalen. Dit kan als het concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert. De hoogte van de vergoeding stelt de rechter naar billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd, wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Vragen over een concurrentiebeding?

Heeft u (andere) vragen over een concurrentiebeding? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten of bezoek de expertisepagina arbeidsrecht.